河南师范大学学报(哲学社会科学版)．36NO．．2009从个案看《刑法》与《治安管理处罚法》责任竞合问题——兼论宽严相济的刑事政策在责任竞合中的运用吕军书(河南师范大学市场经济法制研究中心，河南新乡)摘要：《中华人民共和国刑法》和《治安管理处罚法》对引诱、容留、介绍他人卖淫等行为都作了规定，且条文上对行为的表述一致或者基本一致，但处罚标准存在着差异，属于责任竞合问题。应当根据宽严相济的莉事政策，选择罪与非罪。关键词：责任竞合}‘刑法》与《治安管理处罚法》；宽严相济中圈分类号：D920．5文献标识码：A文章编号：1000-2359(2009)06-0147-04作者简介：吕军书(1963一)，男。河南获嘉人，河南师范大学市场经济法制研究中心研究员、硕士生导师，主要从事市场经济与法制的教学和研究。一、问题的提出“情节严重”的行为作出了解释：“情节严重的，一般被告人李某在某市一家宾馆当服务员，一天晚有以下几种情形：(1)多次引诱、容留、介绍他人卖淫上，由李某接待的顾客陈某不满足该宾馆的正规保的；(2)引诱、容留、介绍多人卖淫的；(3)引诱、容留、健服务，称需要特殊服务，李某遂按宾馆惯例将附近介绍明知有严重性病的人卖淫的；(4)容留、介绍不一家宾馆的服务小姐孙某引见给顾客陈某，后来满十四岁的幼女卖淫的；(5)引诱、容留、介绍他人卖陈某和孙某在该宾馆的客房内发生了性关系。

淫具有其他严重情节的。”并且，《解答》的第九项对本案例中，被告人李某既明知陈某要求的特殊“多人”、“多次”也作了相应解释，“多人”、“多次”的服务是什么，也明知孙某是从事该特殊服务的，仍然“多”，是指“三”以上的数(含本数)。我们可以看出，将孙某介绍给陈某向其提供特殊服务，其行为认定《解答》只是对“情节严重”的情形即应该判处五年以为介绍卖淫实无异议。但问题在于，《中华人民共和上有期徒刑的引诱、容留、介绍他人卖淫的行为作了国刑法》第三百五十九条第一款和《治安管理处罚具体规定，但是，对不符合《解答》中“情节严重”情形法》第六十七条都对介绍卖淫行为作出了规定，且内的行为，究竟是适用《刑法》判处五年以下有期徒刑、容表述完全一致，那么司法实践中办案人员对此行拘役或者管制呢，还是适用《治安管理处罚法》处以为究竟该依照《刑法》还是《治安管理处罚法》作出认十日以上十五日以下行政拘留呢?对此，目前尚未定和处理呢?1992年最高人民法院和最高人民检出台相应司法解释。察院《关于执行的若干问题的解答》(以下简不严重的引诱、容留、介绍他人卖淫行为，其法律适称《解答》)第七项对引诱、容留、介绍他人卖淫罪中用的标准也应当视情节的轻重。

诚然，一个违法行收稿日期：2009-05-万方数据为构成犯罪或是仅为一般违法，其衡量尺度的确是种行为罪与非罪的临界线，那么我们该在何种情况情节的轻重，但何为轻，何为重?依《解答》规定，“多下适用《刑法》，何种情况下适用《治安管理处罚法》?人”、“多次”为“情节严重”，而“三”及以上为多，那有人提出这种情况属于法条竞合，适用法条竞合的么，引诱、容留、介绍他人卖淫一次(或二次)或引诱、解决原则。容留、介绍一人(或二人)卖淫则尚不及二、对《刑法》与《治安管理处罚法》竞合性质的节严重”，此种情形应适用《刑法》还是《治安管理处认定罚法》?为此，司法实践对此类案件的处理显得有些(一)法条竞合无所适从，即便作出了认定和处理，也是智者见智，刑法中法条竞合，是指一个行为同时符合刑事仁者见仁，法律适用和处理结果的差异性较大。例部门法中的数个法律条文所规定的犯罪构成要件，如本案例，甲地区的公安部门可能认定为一般违法由于该数个法律条文内容上存在重合或包容关系，行为，以《治安管理处罚法》第六十七条的规定予以因而只能适用其中一个法律条文而排斥其他法律条治安处理。而如果类似案件发生在乙地区，乙地区文的适用的情形。

的公安部门则可能依据《刑法》第三百五十九条第一刑法中的法条竞合一般都发生在同一部刑法的款的规定认定为犯罪行为，从而移送检察机关。而条文之间，或刑法与单行刑事法律规定的条文之间。检察机关依照《刑法》规定，在法律上也不难认定为如刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪与刑法介绍卖淫罪。由此，类似行为甚至是同一行为在不第一百四十一条至第一百四十八条生产、销售假药、同的地区或是同一地区的不同办案人员那里会得到不符合卫生标准的食品等特定伪劣产品罪之间的关差异甚大的认定及处理——一般违法或是犯罪。行系就属于法条竞合。而像《刑法》与《治安管理处罚为是一般违法还是犯罪，受到治安处罚还是刑事处法》这样不同法律部门对同一违法行为分别作出认罚，对一个违法个体而言，其差别自然是不言而喻定并规定相应责任的情况，司法实践中部分办案人的，对其人生的不同影响自然也是不可小觑的。因员也将其视为法条竞合，并援引刑法理论中解决法此，《刑法》与《治安管理处罚法》对同一违法行为作条竞合问题的原则予以处理，如重法优于轻法的原出罪与非罪截然不同定性与处罚规定的问题，必须则，故而对诸如上面案例的案件都适用《刑法》处理，引起我们的重视。

而弃《治安管理处罚法》的治安处罚。尚不论在解决当然，如果不同法律部门对同类违法行为在情法条竞合时，适用重法优于轻法的原则其刑罚理论节、程度等方面分别作出了具体限定和区分，从而确的根基和其普适性的合理性何在，即便我们承认它定了不同情形下的责任性质及责任承担方式，则在的情况，如前所述，法条竞合的现象主要针对同一部司法实践中，办案人员严格依照法律规定对违法行门法而言，而像《刑法》与《治安管理处罚法》虽对同为定性量责即可。如《刑法》第三百四十八条规定了一行为皆作了认定，但二者分属不同的法律部门。非法持有毒品罪，《治安管理处罚法》第七十二条也笔者认为，这是一种责任竞合而非法条竞合。、定了持毒行为，通过对比可以看出，《治安管理处(二)责任竞合罚法》将非法持有毒品的数额尚未达到《刑法》规定责任竞合，是指同一违法行为由于法律的不同的犯罪数额的情形纳入了自己的规范范畴，即非法规定而产生两种或两种以上诉因，导致当事人得依持有鸦片不满200克(200克及以上为刑事定罪标不同的法律同时承担不同的法律责任的情况。准)、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克(10克以上责任竞合有不同法域的责任竞合，如民事侵权为刑事定罪标准)或者其他少量毒品的适用《治安管责任与刑事责任的竞合，前者属私法领域的责任，后理处罚法》的规定。

笔者相信，《治安管理处罚法》立者属公法领域的责任，应当两种责任都可以追究。法的初衷是意欲规范尚不构成刑事犯罪但又在一定比如，虐待这种犯罪行为，在公诉机关代表国家追究程度上危害社会和谐的因素。简占之，立法者以某被告人虐待罪的同时，被害人可以请示法院判决赔 个标准作为某类违法行为罪与非罪的临界线，线上 偿人身损害所造成的损失。此种情形下的责任竞合 为犯罪，线下为一般违法。然而，对尚未达到“情节 之所以可以同时追究两种责任，其法理依据在于，虐 严重”的引诱、容留、介绍他人卖淫行为的，《刑法》与 待虽仅为一个行为，但它同时侵害了两个不同法域 《治安管理处罚法》均未在情节、程度等方面作出进 所分别规定的法律关系或客体，或法益：在私法领 一步规定。即是说，我们无法在现有立法中找到这 域，虐待这种行为侵害了民法所保护的自然人的人 148万方数据 身权利这种决定权，故应当承担民事侵权责任；如果 领域的责任形态，一个重要的基本功能便是惩戒或 虐待这种违法行为足以严重上升为犯罪行为，则其 制裁。《刑法》如是，《治安管理处罚法》也如是。那 又侵害了刑法所保护的不受非法侵害的公民的人身 么同样是彰显公法的惩戒功能，我们自然不能莺复 权利，故又应当承担公法领域的刑事责任。

责任竞 惩戒同一违法行为。其实，现有法律文件已经体现 合也有同一法域的责任竞合，如，民事侵权责任与合 了这样的司法精神。如果行为人依法被刑事拘留的 同责任的竟合，都发生在私法领域，权利人只能选择 行为与依法被行政拘留的行为系同一行为，公安机 一种追究对方责任。比如，甲购买了乙生产厂家的 关在依法对其裁决行政拘留时，应当将其刑事拘留 产品，因产品质量缺陷，甲在使用过程中被该产品致 的时间折抵行政拘留时间。如果被告人被判处刑罚 害，那么甲既可以根据双方的买卖合同向乙主张合 的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行 同责任，也可以基于侵权关系向乙主张侵权责任。 为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。另外，《刑法》 甲若选择了合同责任，则不能再向乙主张侵权责任； 与《治安管理处罚法》也是公法领域衡量某些同类行 反之，亦然。两种责任之所以只能二选一，其法理依 为罪与非罪的法律指标。因为对于一个违法行为而 据在于，缺陷产品致害这一事实只侵害了民事领域 言，罪与非罪应当且必须是确定的，有罪就适用刑 这一个法域所保护的法益，即民法所保护的自然人 罚，非罪就适用治安处罚，不可能对同一行为既适用 对自己的人身享有的权利及其他法律上的利益。

对 有罪的处罚又适用非罪的处罚。就如同《刑法》和 于这一致害事实，合同责任和侵权责任在同一层面 《治安管理处罚法》都有规定的非法拘禁这种行为， 上从各自视角同时予以保护，体现了民法对民事权 如果对被拘禁者的人身自由构成限制就适用治安处 利更为周全的关注，便于权利人选择对自己有利的 罚，如果构成剥夺就适用刑事处罚，罪与非罪的界线 法律途径补偿所受的损失。 是确定的。 (三)对《刑法》与《治安管理处罚法))-jtr 任竞合的 三、宽严相济的刑事政策在责任竞合中的运用 处理 综上所述，像引诱、容留、介绍卖淫这种行为同 那么出现在《刑法》与《治安管理处罚法》这样不 时触犯《刑法》和《治安管理处罚法》而造成的责任竞 同法律部门间的责任竞合，是否可以比照前文所说 合，应当适用两种责任二选一的原则。但是，我们究 的民事侵权责任与刑事责任的竞合的处理原则。即 竟应该选择刑事责任还是应该选择行政责任呢?笔 两种责任同时追究呢?笔者认为，只能选择其中一 者认为，虽然目前我们没能在立法上解决这一问题， 种责任予以追究。其实，从前文的分析中我们已经 但当前“宽严相济”的刑事政策能够在一定程度上指 可以看出，民事侵权责任与刑事责任竞合时之所以 导办案人员在司法实践中解决这一问题。

可以同时 追究，其法理基础在于两种责任形态分属 党中央近期明确提出的“宽严相济”刑事政策是 两个不同法域，一个是私法领域的责任形态，一个是 我国当前打击犯罪、应对犯罪战略策略的理性选择。 公法领域的责任形态。同时适用．并无重复处罚之 它充分体现了以人为本、公平正义的刑事法治理念， 嫌，而是从两个层面共同救济受侵害的权利：追究侵 有利于有效地遏制、预防和减少犯罪。所谓“宽严相 害者的刑事责任实现了刑法的惩戒功能，这是从惩 济”的刑事政策，就是针对轻重不同的犯罪和犯罪行 戒侵害者的角度出发的，但却无法弥补受害者因为 为人，分别采取宽松和严厉的处罚措施。具体而言， 侵害所遭受的经济损失和精神损害，而同时追究侵 宽严相济的刑事政策就是对轻微犯罪以及主观恶性 害者的民事侵权责任，则可以同fie,l,偿受害者的经 较小、犯罪情节轻微的未成年犯、初犯、偶犯和过失 济损失和精神损害，实现了民法的补偿功能，这是从 犯等采取宽松的刑事政策，而对危害国家安全犯罪、 补偿受害的角度而言。如此从刑事、民事两个层面 黑社会性质组织犯罪、恐怖主义犯罪、严莺暴力犯 救济受侵害的权利，既惩戒犯罪又补偿损害，才能恢 罪、累犯等重大犯罪和危险犯罪人采取严格的刑事 复法律关系的原初状态，维护并促进社会和谐。

因 政策。其基本的策略就是基于刑罚的谦抑和人道主 此，当一个违法行为同时侵害了两个不同法域所保 义原则，对轻微犯罪实施刑事立法上的非犯罪化、刑 护的权益时，应当同时适用这两个不同法域相应的 事司法上的非刑罚化以及刑事执行上的非监禁化等 责任形态。而《刑法》与《治安管理处罚法》虽属不同 宽容、宽和、宽缓的处理方法，以达到防止再犯和使 的法律部门(前者属刑事法律部门，后者属行政法律 犯罪者重新复归社会的目的；相对地，对重大犯罪则 部f-j)，但二者皆属同一个法域，即公法领域。公法 实施刑事立法上的重刑威慑惩罚、刑事司法及执行 万方数据上的从重量刑、从严处理，以达到维持社会秩序的目 无私自拉客介绍嫖娼或介绍卖淫的行为，因此，李某 尚属初犯、偶犯，主观恶性较小，情节较轻，社会恶性根据“宽严相济”的刑事司法政策，具体到引诱、 影响也不大，故适用《治安管理处罚法》处理较宜。 留、介绍卖淫这种违法行为，如果当事人尚属初而宾馆的经营者才是恶之根源，应当以容留卖淫罪 犯、偶犯或从犯，或是由于生活所迫等可以酌情考虑 追究其刑事责任。 的原因而刚从事此类行为，其时间 较短，引诱、容留、 由于治安处罚的权限和普通刑事案件的侦查权 介绍的次数或人数在三以下，规模不大，社会恶性影 在公安部门，因此对公安部门侦查查获的尚不构成 响较小，则应当依据《治安管理处罚法》给予当事人 “情节严重”的引诱、容留、介绍卖淫行为，是给予治 治安处罚，以此为警戒从个案看《刑法》与《治安管理处罚法》责任竞合问题——兼论宽严相济的刑事政策在责任，使其在感恩社会的宽容的同 安处罚还是作刑事案件立案侦查，由公安部门的侦 时能尽快回归社会。

而对于惯犯、累犯或主犯、教唆 查人员决定。一旦作为刑事案件立案并移送检察机 犯，长期以引诱、容留、介绍卖淫为“职业”的，则应当 关，即便是本可作治安处罚的较轻微的引诱、容留、 依据《刑法》给予犯罪嫌疑人刑事处罚，以此为惩戒， 介绍卖淫行为，只要是事实清楚、证据确实充分，检 使其慑于刑法的威慑而不敢再次涉险。事实上，从 察机关也没有法律依据认定为不构成犯罪而不起 犯罪心理学的角度来看，这种区别对待也是有利于 诉，因为有《刑法》第三百五十九条为据。但结合当 惩治邪恶、软化暴行的。对于违法情节轻微的、主观 前宽严相济的刑事司法政策，笔者以为，对于上述情 恶性不大的违法者予以轻度处罚，可以在一定程度 况，实践中检察机关可作两种处理：第一，可以商请 上感化违法者，使其从内心悔悟自己的过错并感恩 公安部门对该案作治安处罚处理；第二，可以依据 社会的宽容和谅解，从而真心实意地融入和维护和 《刑法》第一百四十二条第二款的规定，作不起诉决 谐社会而不是去破坏它。但如果本可以适用治安处 定，同时建议公安部门对违法者作治安处罚处理。 的却适用了刑罚，违法者很容易产生小过重责的除了引诱、容留、介绍卖淫行为，《刑法》与《治安 心理，觉得社会不公，将自己认知为弱势群体和社会 管理处罚法》在教唆、引诱、欺骗他人吸毒、注射毒 不公的受害者，久而久之，渐生抱怨和反叛情绪，进 品，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，组织进行淫秽 而对社会产生仇视和敌对心理，一心想报复社会以 表演等违法行为上都存在责任竞合的情况，结合宽 补偿自己曾遭受的“不公平待遇”。

因此，宽严相济 严相济的刑事政策，在司法实践中对其加区别处理， 的刑事政策其实很好地体现了刑事司法对犯罪心理 固然是目前对此类责任竞合最好的解决途径，但对 历程的关注，毕竟个体内心的自纠和自正比强制力 《刑法》与《治安管理处罚法》中如此众多的责任竞合 保障下的强制纠错来得更彻底和恒久。因为，除了 现象，特别是在对行为的定性直接导致罪与非罪的 杀人等极少数重刑暴力犯罪外，刑罚并不能永久地 界定时，将这样重大的裁定权交与司法实践中千差 将罪犯置于自己的强制管束中，罪犯终有获释的一 万别的各个案件承办人员，得到的处理结果是否符 天，如果不能消除罪犯内心的情绪暴力和心理暴力， 合“法律面前人人平等”、“罪责相适应”的刑法精神， 那么内心的暴力终有外化为行为暴力的一天。因 笔者存疑。对罪与非罪的判定完全交由案件承办人 此，对于视情节可以争取和挽救的违法者，对之“当 员依照各自掌握的标准而不是法律标准自由衡量， 宽则宽”、区别对待，才能从根本上化解社会矛盾，消 即便有宽严相济的刑事政策作指引，解决了燃眉之 除隐患。像本案例中的李某，他只是刚到宾馆工作 急，对于一个法治社会而言，也决非长久之计，明确 不久的一名普通服务员，拿着不足1000 元的固定月 的相关司法解释的出台才是解决问题的根本。

待人接物都按宾馆惯例，据调查，平日在宾馆也参考文献： [1]吴情树．《治安管理处罚法》与《刑法》的衔接研究——基于宽严相济刑事政策的分析EJ]．三明学院学报， 2008，(1)． [2]粱艳．犯罪边界问题的处理——《治安管理处罚法》与《刑法》的竞合问题[刀．山西省政法管理干部学院学 报，2008，(2)． E3J 杨新京．《刑法》与《治安管理处罚法》竞合问题研究EJ3．中国检察官，2007，(3)． [4]李富声．《治安管理 处罚法》对治安行政执法的新发展[J]．山东警院学报，2007，(1)． [责任编辑迪尔] 150万方数据

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