去年接到一个“诈骗罪”的刑事案件，因案件涉及人数及资金重大，公诉机关改变管辖，并两次退回补充侦查并延长审查起诉，终于于今年11月进行了开庭审理。具体情况如下：某公诉机关起诉，某公司股东在明知公司不具备从事代理费实物黄金交易资格的情况下，要求公司员工以虚构身体、夸大黄金投资回报等方式诱骗客户到公司平台进行虚假的现货黄金投资交易诈骗罪还是非法经营罪，且通过虚拟平台的注资端口将户口用于黄金交易的资金流入个人账户，诈骗金额达950余万元。本律师在阅卷和会见后，发现其实本案中公诉机关并未查明公司的两个平台是否虚假，公司是否通过平台将客户亏损资金转入自己名下，且被告人等是否有诈骗的主观故意。经过庭审，本律师认为，本案不应以诈骗罪而应定非法经营罪。首先，诈骗罪，金额达50万元以上的，则可判处有期徒刑10年以上；而非法经营罪，公司非法经营金额达50万元以上的，对公司主要负责人或其他主管人员定罪量刑，其他人员不予追究刑事责任。由此可见，非法经营的量刑比诈骗罪的量刑轻得多得多。其次，从本案证据来看，公诉机关未提供证据证明该平台是虚假的，且平台资金全部流向个人账户。且从现有的证据来看，公诉机关也未提供证据证明现流入个人账户的资金到底有多少？是代理平台的佣金还是客户亏损的资金。故公诉机关无法证明被告人有非法占有的客观行为。再次，从主观故意来看，在场的全部被告人均称其公司依法取得营业执照，认为公司一直是合法经营的，没有诈骗客户的主观故意。综上，本律师认为，本案被告人无诈骗的主观故意，且无非法占有的客观行为，依法不构成诈骗罪。但因本案被告人公司不具备资质进行黄金实物买卖，根据《刑法》第225条之规定，依法构成非法经营罪。而本律师所辩护的被告人不是公司股东、出资人、法人或其他主管人员，依法不予承担刑事责任。

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