行政执法机关发现可能构成犯罪的案件，是先进行行政处罚再移送司法机关，还是必须直接移送司法机关？有观点认为，行政执法机关对涉嫌犯罪的案件不能先处罚再移送，且已处罚的应该撤销；还有观点认为，对涉嫌犯罪的案件可以先进行行政处罚，之后再移送司法机关。

当前，新修订《行政处罚法》已公布并即将实施，那么对于涉嫌犯罪的案件，行政执法机关应如何处理？

笔者认为，首先应当厘清行政法律责任与刑事法律责任的关系。两者是不同性质的法律责任，虽然他们都归公法管辖，但两者在构成要件、法律依据、违法后果、社会评价等方面存在明显区别。应该说，两者是相对独立的法律责任，并不是非此即彼的排斥关系。

法律所禁止的是以罚代刑，而非“先罚后刑”。新修订《行政处罚法》第八条明确规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。这里所称的“代替”，是指对涉嫌构成犯罪的案件，只进行行政处罚而不再移送司法机关，导致非法行为规避刑律，逃过刑事制裁，这是被法律严格禁止的。在这个意义上，“先罚后刑”并没有违反法律规定。

法律认可行政执法机关办案时，可采取先行政处罚然后再移送司法机关的方式。只不过法律又规定了限制条件——基于公平公正原则，强调罚款与罚金、自由刑与自由罚不得重复施加于同一违法主体。新修订《行政处罚法》第三十五条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。该法条明确规定了行政处罚后追究刑事责任的量刑折抵措施，充分佐证了法律认可先进行行政处罚然后再移送司法机关的合法性。

另外，在长期执法实践中，顶层设计对于“先罚后刑”一直持赞成态度。

如国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。又如《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉的通知》中明确，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院。行政执法机关在移送案件时已经作出行政处罚决定的，应当将行政处罚决定书一并抄送公安机关、人民检察院；未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

新修订《行政处罚法》第二十七条第一款规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。笔者认为，行政机关向司法机关移送案件之前，案件处置状况存在两种情形：一是发现涉嫌构成犯罪直接移送；二是予以处罚后，再以涉嫌构成犯罪的理由移送。两种处置方法均属合法行政。

综上所述，笔者认为，对涉嫌犯罪的案件，行政执法机关可先予以行政处罚，再移送司法机关。