自首作为法定从宽处罚情节，是实践中常见的量刑辩护要点。尽管相关司法解释已经对自首、准自首成立的条件作相对完整的界定，但是不可否定的是，现行有效的司法解释还是1998年最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）和2010年两高《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），距今均已超过10年未加修订。司法实践已经出现新的情况和变化，对自首情节的认定相应也出现一些新的争议问题。因此，在充分理解刑法规范和司法解释的基础之上，通过对典型案例、指导案例裁判要旨的释明，把握自首情节认定的司法裁判逻辑，不仅是最高司法机关强调法律适用统一性的必然要求，也同样是辩护律师展开量刑辩护工作的基本前提。

自首，根据刑法第六十七条规定可分为一般自首和准自首两种类型，前者指犯罪分子犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，后者是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。自首作为法定从宽处罚理由，对具有自首情节的，可以从轻、减轻处罚，犯罪较轻的，还可以免除处罚。

实践中面临的主要难点主要体现在两个方面，其一是自首能不能被认定，即量刑情节的成立与否，其二是成立自首能不能从宽处罚，即量刑效果的从宽与否。就前者而言，对“自动投案”的理解相对而言争议较多，对“自动投案”的主动自愿性如何理解，自动投案的时间节点和方式如何判断，以及自首或准自首的对象是否限于司法机关等等；就后者而言，自首属于酌定从宽情节，具体从宽幅度的自由裁量空间相对较大，从轻、减轻、免除以及不予从宽的界限如何界定，特别是在死刑案件中，“自首免死”的观念能否成立等等。

基于以上问题意识和实践需求的指引，通过对法律规范、典型案例、指导案例的研究归纳，大致可以发现裁判者在自首情节认定的过程中展现出“宽进严出”的司法适用导向。所谓的“宽进”是指在自首成立条件等认定标准上有所放松，典型表现在肯定了对主动性程度较弱的通知到案后如实供述的情形认定为自首。所谓的“严出”是指即便肯定自首情节，也不会一概从宽处罚，即便从宽处罚，从宽处罚的量刑优惠幅度也存在内部差异，特别是在死刑案件中，通过一系列典型案例，事实上已经破除了“自首免死”的理解误区。自首情节认定中的“宽进严出”，结合刑法规范和相关案例，具体表现展开如下：

表现一：放宽自动投案的主动性要求，通知到案可理解为自动投案。

《解释》第一条规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。司法实践中，出现相当数量的案件，办案机关并没有直接通过现场抓捕的方式让犯罪分子归案，而是通过电话传唤的形式要求犯罪分子到案。特别是在行政犯案件中，对这类通知到案的情形，能否理解为“自动投案”，司法机关的处理方式参差不一。

以刑事审判参考第1050号【台州市黄岩恒光金属加工有限公司、周正友污染环境案】为例，其裁判要旨认为行政执法机关发现违法行为进行调查后，被告人再主动到公安机关投案的行为不能认定为自首。在裁判者看来，环保部门是污染环境罪的办案机关之一，环保部门在进行调查谈话时已经初步掌握了本案的犯罪事实，其接受谈话的行为不能认定为自动投案。案件移送到公安机关后，被告人再主动投案，更不能认定为自动投案，从而不能成立自首。对此给出的理由就在于行政执法移送类案件的特点与职务犯罪移送案件具有一定的相似性。在自首等问题上的法律适用，司法实践可以适度参照职务犯罪的相关规定，即2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪意见》）中“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”

在行政前置的移送类案件以及职务犯罪案件中，行政违法性质和违纪违法性质的调查与行政犯罪、职务犯罪的侦查具有一定的重合叠加性。在行刑衔接、法法衔接的过程中，由于相关违法犯罪的线索和基本事实已经被办案机关所掌握，即便行为人再去主动归案或者投案自首，出于设立自首制度功利性质的目的，此时并没有减轻办案机关的工作压力，也没有体现出行为人足够的主动自愿性，按照或参照《职务犯罪意见》，主动配合接受谈话调查不能理解为主动投案，也不能认定为自首。

但是近来这种裁判观点发生变化，越来越多的裁判观点开始认同通知到案视为“自动投案”的观点。浙江省高级法院于2023年作出的杨万子等人强奸案二审判决中，认为杨万子的“犯罪事实尽管已被公安机关掌握，但其当时尚未受到讯问，亦未被采取强制措施，在接到公安机关电话通知后即主动到案，后如实供述犯罪事实，应以自首认定”，从而推翻了之前未认定自首的一审判决。北京、上海、天津、广东、江苏等17个省高级法院也都有将此种情形认定为自首的判例。以上表明，各地司法机关对通知本人到案应当视为自动投案已经取得较大程度的共识，并已运用到现实司法判决当中。（参见翁寒屏、陈明南、江单婵：《通知本人到案应视为自动投案》，《检察日报》，2023年5月25日第7版）

最为有力的例证出现在刑事审判参考第1435号【丹东欣泰电气股份有限公司及温德乙、刘明胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案】本案案发系证监会出具《关于欣泰电气涉嫌欺诈发行犯罪和温德乙涉嫌挪用资金犯罪线索的移送函》，将本案线索移送公安部门，辽宁省公安厅于2023年8月9日对该案正式立案侦查。同月26日，刘明胜在丹东市一茶馆接到侦查人员的电话，随后侦查人员到达茶馆对刘明胜下达询问通知书，约23时，刘明胜随同侦查人员至办案地点接受询问。

丹东市中级人民法院及最高人民法院刑二庭撰稿人均认为，对被告人刘明胜可以认定自首。根据《解释》第一条关于自动投案的规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，可见无论犯罪线索是否被司法机关发觉，行为人尚具有人身自由或者具有选择余地的时候，基于自愿主动将自己置于办案机关的合法控制之下，均可以视为自动投案。从刘明胜到案过程来看，其是在公安机关电话告知欲了解欣泰公司上市的相关情况后，在茶馆等候侦查人员，在此期间可以选择等候也可能选择逃脱，故其选择在茶馆等候体现了一定的主动性，可认定自首。

相较于第1050号案例而言，第1435号案例最大的裁判意义就在于扭转了过往司法实践中对行政执法类案件参照执行《职务犯罪意见》的观念，实际上是对行政犯“自动投案”认定门槛的降低。对主动性的要求甚至不要求作出积极主动的投案行为，只要犯罪嫌疑人尚且处于未被采取强制措施的自由状态，在通知到案的过程中，有自由选择到案或者不到案的权利，主动选择等待归案就可以认定为“自动投案”，能如实供述的，继而肯定成立自首。

以上指导案例的比较研究，对我们量刑辩护工作具有极大的指导意义。尽管对“自动投案”的规范界定没有发生实质性变化，但是指导案例本身裁判要旨的前后立场变化表明，“自动投案”主动性的判断标准已经相对放宽，特别是行刑衔接过程中的主动选择等待归案视为“自动投案”的裁判要旨，对于处理相关案件具有借鉴价值。当然，第1435号案例的裁判要旨是否可以推而广之适用于职务犯罪尚有疑问。毕竟职务犯罪自首认定过程中“自动投案”的标准相较而言是更为严格，以2023年中纪委办公厅印发的《纪检检察机关处理主动投案问题的规定（试行）》为例，采取的表述为“主动投案”，而非“自动投案”，主动性要求更高。但是，司法实践中，职务犯罪的犯罪嫌疑人通知到案肯定自首的案件也不在少数。总体而言，通知到案理解为“自动投案”继而肯定成立自首，是我们在量刑辩护过程中不容忽视的重要辩点，并且该辩点具有较强的说服力和裁判参考性。

表现二：自首或准自首的对象不限于司法机关，包括办案调查机关。

根据《解释》第一条对“自动投案”的规定，自动投案的对象主要是公安机关、人民检察院、人民法院，还可以是犯罪嫌疑人所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员等。在准自首认定中，如实供述的对象限于司法机关，只有如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，才能成立准自首。在自首或准自首的认定上，犯罪嫌疑人或者被告人自首的对象是否必须限于以上主体，如果自首的对象是具体的行政办案机关或是监察机关等非司法机关，还能否认定为自首呢。对此，司法实践的普遍做法是持肯定观点，即便自首或者准自首的对象不是司法机关，而是行政监管机关或监察机关等非司法机关，自动向其投案并如实供述的，或者办案机关尚未掌握的本人其他罪行，也肯定自首或准自首。

以刑事审判参考第1019号【杨治山内幕交易案】为例，被告人杨治山获悉证券监管部门调查相关股票异动情况后，主动向证券监管部门反映自己购买股票的情况，并向证券监管部门提供了自己的联系方式及家庭住址，以便有关部门作进一步调查取证，裁判者最终认定其行为属于自动投案。本案裁判要旨表明只要行为人主动向基层组织或者证券监管部门如实反映自身涉案情况，并自愿等候有关部门处理的，已实现自首制度中主动投案的立法价值，均可以视为自动投案。因此，第1019号案例表明，自动投案的对象可以不局限于公安机关、人民检察院、人民法院等司法机关，主动向相关行政监管部门如实供述的，同样可以成立自首。

实践中比较难处理的是在职务犯罪案件中，囿于监察机关并非司法机关的性质属性，在调查期间被调查人主动向有关监察机关交代自身犯罪事实，能否认定为自首成为问题。

首先，自动投案的成立要求采取强制措施之前，这里面的强制措施不限于刑事强制措施，按照《职务犯罪意见》是包括谈话、讯问以及调查措施等。按照中纪委《监督执纪工作条例》的规定，纪检监察部门以线索处置、谈话函询、初步核实、立案审查调查、案件审理以及处置执行等开展各项工作，依照党章党规和监察法可采取谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押（暂扣、封存）、勘验检查、鉴定，提请有关机关采取技术调查、通缉、限制出境等措施。对自动投案的具体时间点以及采取何种措施属于已采取强制措施，在现有监察体制下如何理解自动投案的前提条件尚未形成统一的认识，但从有利于被告人的角度而言，一般应当将谈话等相关强制措施理解为采取立案审查阶段之后，而非一般的线索初步核实。

其次，自动投案的对象不仅包括监察机关等办案机关，也包括单位内部派驻的纪检监察组或监察室。根据现有的纪检监察制度，派驻的纪检监察组、监察室的职责是办理轻微的违纪案件，并非办理涉及职务犯罪的案件。但是，随便如此犯罪嫌疑人主动向以上单位投案也应视为自动投案，可认定为自首。如隆昌市人民法院（2023）川1028刑初239号一审判决书，被告人董某某所在单位领导根据留置决定，由单位领导将被告人董某某带到监委留置办案点的行为，属于自动投案。

最后，准自首在刑法第六十七条第二款规范表述为“如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行”，在否定监察机关为司法机关的情况下，是否意味着向监察机关如实供述尚未掌握的犯罪事实就不存在准自首的问题呢。对此，尽管检察机关难以归入司法机关之列，但是其毕竟实际上履行职务犯罪的调查侦查职能，应该肯定其办案机关的应然定位。尽管刑法第六十七条第二款尚未对司法机关的限定作调整，但是此处将监察机关以司法机关类推适用，本质上是对被告人有利的，刑法对此并不禁止。因此，当已被采取强制措施的犯罪嫌疑人或被告人而言，如实向监察机关供述其尚未掌握的犯罪事实，应肯定成立准自首。

在职务犯罪自首问题的认定上，尽管办案机关出具的归案情况说明的证据资格遭受质疑，随意性也相对较大，但是不可否认的是其对自首情节的认定起到核心作用。在现有监察体制下，我们在办理职务犯罪案件的过程中，对自首或准自首的对象要有全新的认识，即突破刑法第六十七条及相关司法解释的规定，不限于司法机关，可类推适用于办案机关、监察机关等。

表现三：根据主动自愿性程度，非标准自首的量刑优惠小于标准自首。

刑法规定对自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。自首作为法定从宽处罚情节，在量刑从宽幅度上需要额外考量的因素是众多的。根据《意见》第八条，对具有自首情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人事危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。前述两个表现的展开，裁判者适当放低了自首的成立条件，表明其“宽进”的态度，但是“宽进”的同时，在最终的量刑优惠上却体现出“严出”的谨慎立场。

以第1435号案例为例，即便裁判者将刘明胜自愿主动置于办案机关合法控制之下的通知到案视为自动投案，但是鉴于其到案的主动性和自愿性有很大区别，在量刑上可酌情从轻处罚。因此，就最终量刑从宽幅度上，仅获得了从轻处罚，并且从轻处罚的幅度还要小于标准自首。再对比第1050号案例，尽管被告人周正友的主动投案行为没有被认定为自首，但是辩护人提出的归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，应当从轻处罚的意见被法院采纳，最终在量刑优惠上也有所体现。

以上两个指导案例尽管在自首成立问题上立场不一，但是不约而同地在量刑均给出了从轻处罚的量刑从宽，可谓殊途同归。按照刑法第六十七条第三款对坦白的规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，同样可以从轻处罚。按照裁判者的裁判逻辑，对通知到案即便理解为“自动投案”，主动置于办案机关控制和主动向办案机关投案，在主动自愿性上还是有差别的，对此类非标准自首的量刑优惠限于从轻处罚，小于标准自首的量刑优惠幅度。但是，非标准自首与坦白虽然均属于从轻处罚，但是并非意味着二者量刑优惠力度相当，实际在量刑优惠幅度应呈现出标准自首＞非标准自首＞坦白的层级递减。

按照2023年两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条第二款，认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给与更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价。

因此，综合以上从宽情节，单纯地就单一从宽处罚情节而言，从宽幅度大致表现出标准自首＞非标准自首＞认罪认罚＞坦白＞认罪不认罚的层级递减排序。根据主动性、自愿性程度，非标准自首的量刑优惠虽小于标准自首，但是也较坦白、认罪认罚从宽的量刑优惠力度更大。因此，从最终量刑结果而言，通过充分挖掘自首成立的条件和空间，为被告人争取自首从宽处罚都是量刑辩护的优选方案。

表现四：自首在死刑案件中的价值已破除了“自首免死”的认识误区。

“自首免死”指的是被告人如果肯定具有自首情节，法院就不应当判处其死刑或者不判处其死刑立即执行。在国家采取“少杀”“慎杀”的死刑政策背景下，在死刑案件特别是法定刑为相对确定死刑的案件中，自首作为从轻或减轻处罚情节，对被告人是存在不判处死刑立即执行的规范空间的。但与此同时，《意见》也规定，“虽然具有自首情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危害性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首的，可以不从宽处罚。”

死刑案件本身具有特殊性，其适用应始终围绕死刑适用标准展开，即罪行极其严重，应当判处死刑，并且不属于可以不立即执行的案件。对罪行极其严重的理解包括行为造成的客观危害结果和行为人的人身危险性两方面，只有在主客观或者不法罪责两方面均体现出罪行极其严重，才可以适用死刑。其中，自首情节的认定就涉及到对行为人的人身危险性的具体判断。对此，自首不予从宽的理由表现在两个层面：其一是客观行为危害结果和主观恶性太大，即便行为人事后自首认罪悔过，也不足以对其从宽免死；其二是不仅客观不法与主观罪责严重，而且自首的动机并非真诚地认罪悔过，而是逃避法律适用，功利性地追求自首保命。

自首认定中“严出”的另一个表现就在于破除了“自首免死”的认识误区。目前司法实践中，被告人虽有自首情节，但仍不足以对其从轻处罚，判处死刑立即执行的案件不在少数，比如药家鑫案、李昌奎案、孙文斌案、张扣扣案、马建国案、“百香果女孩被害案”（杨光毅强奸案）等。在这类案件中，自首不予从宽的理由，主要还是集中在第一个层面，即被告人虽然具有自首情节，但都涉及人命的故意杀人行为，并且手段残忍情节恶劣，主观恶性及人身危险性极大，兼具从重与从轻处罚情节，在综合以上情节考虑之后，均决定不予从宽处罚，最终判处死刑立即执行并经最高法核准执行。

以上典型案例，业已表明自首在死刑案件中的价值已破除了“自首免死”的认识误区，即在罪行极其严重的严重暴力性犯罪中，即便被告人成立自首，但其从重处罚情节处于压倒性地位，同样可以判处死刑立即执行。因此，对死刑复核案件辩护而言，自首情节在轻刑辩护过程中的作用不言而喻，但是绝不可对单一的自首从宽情节过于迷信，将全部砝码都寄托于“自首免死”。真正可取的做法，在基本事实证据确证的前提下，一方面要着眼于对从重处罚情节的瓦解，另一方面要全方位找寻其他从宽的情节，如是否属于婚恋家庭纠纷、被害人是否存在明显过错、被告人日常表现及家庭状况等，通过综合判断尝试说服死刑复核法官被告人的行为或不属于罪行极其严重，或不属于应当判处死刑，或不属于应当立即执行，从而实现轻刑保命的辩护效果。