摘要： 风险刑法理论涉及的是刑法体系的应变性的面向，而刑法的知识转 型关注的是刑法体系的自主性的面向，两者在思想基础、价值关注与方法 论上均有所不同。风险刑法理论之于刑法体系的意义，主要在于引入社会 的视角，凸显刑法体系的应变性的要求，提出刑法体系需要实现与社会外 部环境的同构性发展的命题。全盘否定风险刑法理论的立场并不可行，但 该理论的确未能实现社会理论与刑法理论的有效沟通，也存在没有进行起 码的体系化的缺陷。风险刑法理论应将自身定位为作为规范法学的刑法体 系的组成部分，在如何实现刑法理论与社会理论之间的沟通上，切实注意 准确理解和把握风险社会理论、合理界定社会理论与风险刑法理论之间关 系、合理处理经验性的实然与规范性的应然之间的关系等要求。就风险刑 法理论的体系化问题而言，贝克的风险社会理论与回应型法的理论均难以 成为可供借鉴的框架，有必要从卢曼的系统理论中汲取灵感，采取功能主 义的进路，将其运用到风险刑法理论的体系化构建之中。 关键词： 风险刑法；风险社会；社会理论；刑法体系；功能主义回顾我国近十余年刑法理论的发展，可以发现有两道明显的学术干流。一 是在推进对刑法知识去苏俄化的同时，初步构建起一套具有古典主义色彩的阶 层性犯罪论体系，这一发展走向通常被称为刑法知识论的转型，要以传统四要 件论向阶层论的转变为标志。

它代表主流学术领域中法教义学范式的正式形 成。二是以风险社会或社会转型为背景，试图发展出一套旨在回应社会需要尤 其是风险控制的刑法理论，此理论一般笼统地被归入风险刑法理论的范畴。与 在刑法知识论转型上存在基本的共识不同，有关风险刑法理论的命题，无论是 在范畴的使用上还是基本立场的偏好上，都存在着重大的分歧。当然，尽管分 歧颇大，风险刑法理论的强势崛起仍是不争的事实。随着网络时代的来临，这 一学术干流的内容不断扩充，甚至还有渐成洪流之势。当前与网络犯罪、人工 智能或大数据相关的研究，基本上都可归入风险刑法理论。在经历十余年 的发展之后，我国的风险刑法理论究竟应当何去何从？这个问题正日益变得具 有紧迫性。因为它不仅关涉风险刑法理论本身的命运，也涉及我国刑法理论的 基本方向问题。就此而言，对风险刑法理论做必要的审视与反思无疑正当其 时。一、风险刑法理论对刑法体系的意义国内较早对风险社会与刑法 理论的关系命题进行探讨的论作，应当是笔者于2007 年发表的《公共政策与风 险社会的刑法》一文与方泉教授于2008 年出版的《犯罪论体系的演变》一书。 鉴于方泉教授的著作是在其2004 年提交的博士论文的基础上修改而成，她对这 一关系命题的关注，应该还比笔者要早两到三年。

在前述笔者的这篇论文 中，笔者以贝克的风险社会理论为基础提出，风险社会中的刑法的性质与角色 已发生重大变化，刑法已不再作为惩罚法，而成为管理不安全性的风险控制工 具，政策性因素因而成为影响刑法体系构造的参数，对刑法规范的塑造与刑法 解释产生重大的影响，由此而生成政策型刑法，这种偏重于预防的刑法蕴含着 摧毁自由的巨大危险。方泉教授在她的前述著作中，主要从科学技术世纪到风 险技术社会的社会转型入手，探讨德国犯罪论体系及相应的成立要件理论（包 括行为论、因果关系论、违法性论与责任能力论）所经历的演变，认为认识论 上的技术理性的统辖导致犯罪论体系的功能化，而这种功能化存在导致人被进 一步工具化的危险。方泉教授在该著作中，并未援引贝克的理论，不过，书中 对于技术风险的强调，与贝克的理论可谓有相合之处。贝克在其成名作《风险 社会》中，更为偏重与关注技术风险所带来的问题，虽然从一开始，在他的理 论中，风险就是一个兼具实在性与建构性的概念，并不限于技术风险。尽管方 泉教授与笔者对于风险概念的理解并不一致，但均意在透过风险的视角，来解 读与把握当代社会的基本特质。就此而言，可以说，从一开始，国内有关风险 刑法理论的研究，就是以风险社会作为背景，注重基础理论与基本范式转型的 研究。

此后有关风险社会与刑法理论之关系命题的进一步探讨，大多也遵循这 个进路与逻辑。虽然也有学者认为风险社会的风险刑法概念或风险刑法理 论并不具有刑法理论体系的建构基础，但仍然肯定刑法的民生导向、安全导向 已然成为全球风险社会的刑法必须直面的现实。尽管另有学者不认同风险社会 理论，也不赞成由风险社会理论证成风险刑法的逻辑，但从其所探讨的内容， 以及将社会转型所带来的社会风险增加视为刑法变革的社会力量来看，很难说 其与既有的风险刑法理论之间，存在什么实质性的区别。此类研究，本质上也 可归入以风险社会为背景的注重基础理论与基本范式转型的研究。值得注 意的是，在支持风险刑法理论的阵营中，逐渐出现了将该理论局限于刑法特定 领域的研究，相关论者尤为关注抽象危险犯所引发的问题。就此而言，目前有 关风险刑法理论的研究，其实可分为两种进路：一是以风险社会为背景的刑法 基础理论研究，关注的是整个刑法体系经历的演变；二是将之定位为刑法体系 的局部领域的变迁，作为体系的特殊或例外部分来进行处理。这两类研究的相 异之处显而易见，前者着眼于整个体系的结构问题，认为其间涉及刑法教义学 理论范式的转型，所以，相应的研究试图辨明并找出体系的发展方向；后者聚 焦于刑法体系之内局部领域的具体问题，要么对刑法体系本身是否需要做出重 构不置一词，要么认为刑法体系仍可维持原样仅在局部做出相应调整即可。

风 险刑法理论的两种进路，在具体内容或具体主张上存在诸多分歧，共同之处则 在于，认识到刑法体系并非自在自为的体系，而是受到外部社会环境的巨大压 力，需要处理体系与环境之间关系的问题。因而，两者对刑法理论的发展与社 会变迁之间的关系表现出自觉的关注。这样的关注，使得相关的研究者有意识 地引入社会理论的知识，并力图将社会结构变迁的维度整合于刑法理论的研究 之中。可以说，这也正是风险刑法理论的相关研究之于刑法体系的积极意义所 在。从总体上看，刑法知识的转型命题，更多关注的是刑法体系的自主性 的面向。这种自主性的面向，有时也称为法教义学的科学面向，或是法学的科 学性问题。以四要件论为基础的传统刑法理论，不仅具有浓重的政治性与意识 形态的色彩，而且基本上是零散性的知识的堆集，学术含量较低。这也导致刑 法理论不仅难以体系化，也缺乏必要的自主性，无法防止政治或是社会因素的 随意干预。因而，知识转型命题之于刑法体系的重要价值在于，努力构筑与确 保刑法体系的自主性。这样一种自主的教义学体系，为法律系统在全社会系统 中承担相应的功能所必需。法律系统基本功能的实现，必须以遵循同案同判的 原则为前提。相对于个案裁判，以法教义学为基础的法学研究，更多地受到同 案同判原理的辐射与约束，需要遵循可普遍化的要求。

因此，就法学研究而 言，任何新知识或者新概念的创造，都必须能够融合进既有的法学知识体系之 中，使得类似的案件能够得到一致的解决。刑法体系的自主性主要涉及法 律系统的内部运作。然而，对于法律系统而言，必定同时面临如何处理外部环 境与系统之间的关系问题。这本质上指向的是法律系统的演化问题。法律系统 若是无法对外部环境保持认知上的开放，将外部环境所产生的压力传递回体系 内部，对体系做出相应的自我调整与演进，必然会导致其功能失调的问题，从 而影响全社会系统的正常运行。可见，风险刑法理论之于刑法体系的意义，主 要在于它凸显了刑法体系的应变性的面向，即刑法体系必须对外部环境给出的 压力做出必要的应对，实现自身的与时俱进，确保自身与全社会系统的协调性 发展。正是基于此，风险刑法理论对于刑法本身的变动极为敏感，其学术上的 努力风险刑法理论的反思.pdf 25页VIP，主要便在于揭示整个体系或是体系中的相关部分所经历的变动。基本 上，风险刑法理论对这种变动持肯定的态度，并不回避外部社会环境经历变迁 给刑法体系所带来的冲击，强调在变动的语境中思考刑法体系与相关理论的发 展问题。不难发现，在更为普遍的意义上，风险刑法理论其实涉及法学理 论中两个极为重要的命题：一是法律与社会之间的关系；二是法学如何适应生 活。

就前者而言，对于社会的关注，使得风险刑法理论与社会法学之间存在内 在的逻辑关联。这就可以解释，为什么风险刑法理论经常采取外在观察者的视 角，习惯于从社会的角度来考察、描述与分析刑法体系所经历的演变。就后者 而言，风险刑法理论归根到底关心的是刑法教义学应当如何应时应势而变的问 题。这不可避免地导致其同时具有法教义学的特质。正是由于嵌合在法学如何 适应生活这一命题中，发展方向问题才会成为风险刑法理论首要关注的内容。 对风险刑法理论而言，必须在变动的生活语境之下考虑刑法理论的变迁，成为 毋庸置疑的论证前提。由此，“要解决科学与生活的鸿沟，就要使概念适应于 生活”，成为风险刑法理论支持者的共同立场。与自主性的面向一样，应 变性的面向对于刑法体系而言也不可或缺。在外部社会环境所经历的变迁剧烈 的时期，就更是如此。不然，刑法教义学就会面临老化的问题。风险刑法理论 的生命力，正在于其对生活实践与法学的科学性之间的疏离表现出应有的关 注，力图根据社会环境的变化来重新把握将法教义学预设为真理的基础。正是 由于切中法教义学发展中至关重要的应变性的面向，风险刑法理论本身虽然还 存在这样那样的问题，也尚未实现基本的体系化，但这并不妨碍其日益为人们 所关注，并成为近十几年刑法学中特别令人瞩目的研究主题。

二、风险刑 法理论的研究范式之反思在我国，刑法知识转型的出现与风险刑法理论的 崛起差不多同期发生。如前所述，前者偏重刑法体系在自主性面向上的建设， 后者更为关注刑法体系的应变性的一面。由于维护的是刑法体系的不同面向， 且彼此的诉求相异，故两者无论在思想基础、价值关注还是方法论上均有所不 同。在此，有必要先对两者之间的不同之处进行梳理与归纳。首先，刑法 知识转型的思想基础是古典政治自由主义，风险刑法理论的思想基础是以风险 社会理论为代表的社会理论。我国有关刑法知识转型的研究，大体上以19 世纪古典政治自由主义作为其思想基础。政治自由主义代表的是一种思想试 验，它在规范层面，为如何处理个人与国家之间的关系问题，勾勒了基本的框 架。因而，古典政治自由主义不仅是现代公法体系的思想地基，也是古典法律 范式的背景墙。正如论者所言，任何融贯的法律体系的背后，都有一套成熟的 政治理论与道德信念作为自己的支撑，后者往往以一种“高级法”的姿态扮演 着法律体系背景墙的作用。政治自由主义便起着类似“高级法”的作用。在其 所设计的框架中，只有国家与个人之间的二元关系，社会则被抽象化地予以处 理。相应地，对于古典法律范式而言，“社会”只是公民个体展开竞争的自由 进出的场所，仅具有抽象的时空含义，即指由一系列法律主体与法律行为所构 成的时间之流与空洞的法律空间。

就刑法领域而言，无论是对法益原则的批判 性功能的坚持，还是对刑法谦抑性原则的守护，无不体现的是政治自由主义的 基本立场。也因此，诸如法益概念的精神化与抽象化的现象，以及任何背离刑 法作为最后制裁手段的做法，基本上都会引发相关论者的批评。在四要件论与 阶层论之间的论战中，古典体系与新古典体系能够脱颖而出成为更受青睐的选 择项，无疑也与此有关。与之相对，风险社会理论则是以20 世纪中后期所 产生的社会理论作为思想基础，尤其是其中关于风险社会的学说。无论是按照 贝克还是其他社会学家的理解，风险社会理论的关注核心始终是现代性，是一 种着眼于工业化后果的、关于现代性的宏大叙事。风险社会理论本质上是关于 社会转型的理论，而不是关于风险的理论，它是从风险的角度来观察与描述新 的社会发展阶段的特质。作为一种社会理论，风险社会理论更多的是关注社会 的实然，力图揭示20 世纪中后期以来社会所经历的结构性变迁。社会理论一般 是以理解与把握社会现实作为自身的首要诉求，关心的是社会秩序如何可能的 命题。风险社会中由于风险的泛化而引发的安全问题，无疑会对既有的社会秩 序形成相当大的冲击，这使得相应的社会理论必然会关注安全问题。

由于安全 问题本身与刑法存在千丝万缕的联系，因此，安全成为风险社会理论与刑法体 系之间的连接点。前者对后者施加影响的基本路径为：随着风险为人们所日益 感知，不安全感在全社会蔓延→安全问题成为政策关注的核心→影响刑法体系 基本目的的设定，对刑法的功能主义的定位变得流行，由此而促成预防导向的 刑法→因基本目的的调整而影响刑法体系的各个主要组成部分；由目的传递的 需求经由这些主要部分的变动，进一步将影响力传递到体系的各个角落，从而 使刑法体系呈现结构化变动的态势。可以说，风险刑法与安全刑法或预防刑法 之间，基本上只是概念用法上的差别，其指向的内容实质并无不同。其 次，刑法的知识转型将法的确定性当作至高无上的价值，风险刑法理论的价值 关注则主要放在法的适当性上。有关刑法知识转型的研究，其内部显然并 非铁板一块，无论是结果无价值论与行为无价值论之争还是形式解释论与实质 解释论之争，都表明在这一领域，自始便存在价值追求上的分歧。不过，由于 主要是从政治自由主义那里汲取思想的营养，相关研究大多还是会宣称应当将 追求法的确定性与客观性放在首要位置，尽管其中的实质论阵营，正与所宣称 的古典主义立场渐行渐远。

也因此，我国刑法中的实质论者，在不法论上却往 往秉持的是古典意义上的结果无价值论。从总体上看，虽然有关刑法知识转型 的研究中混杂了不同立场不同时代的刑法理论，内在的紧张与冲突之处颇多， 但从其基本底色来看，仍是想要以韦伯意义上的形式理性作为基础，完成对刑 法体系的构建任务。从类型归属来看，刑法知识转型的相关理论属于自治型法 的范畴。自治型法的属性体现为以下方面：强调法律与政治的分离；强调法律 秩序应当采纳“规则模型”，以限制法律机构的创造性；主张法律秩序的首要 目和主要效能是规则性和公平，而非实质正义；“忠于法律”被理解为严格服 从实在法的规则。风险刑法理论尽管没有宣称放弃对法的确定性与客观性 的追求，但的确是更为强调法的适当性，其认为无论是法律还是法学，都应当 应时应势而做出必要的调整，应当对社会的现实需要做出积极的回应。由此， 风险刑法理论的支持者往往同时也是回应型法的信奉者。回应型法认为，法律 机构应当放弃自治型法，通过与外在隔绝而获得安全性，成为社会调整和社会 变化的更为能动的工具；在这种重建的过程中，能动主义、开放性和认知能力 将作为基本特色而相互结合。回应型法表达的是对一种能够有效应变的法律秩 序的向往，因此，它强调对于规则和政策的内在实质价值的探求，由此而确立 目的在法律秩序中的中心地位，同时，伴随目的型法而存在的，是法律分析和 政策分析的聚合，以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的重新统 一。

此外，由于强调能动，回应型法不可避免地扩大自由裁量权在法律判断中 的权威，由此放松了司法者与执法者对于法律的服从义务。最后，刑法的 知识转型基本上仅依据单一学科的知识，在方法论上主要仍采取概念法学的进 路，风险刑法理论则期望以综合的多学科知识作为基础，其方法论受到社科法 学的强烈影响。与刑法的知识转型相关的研究，乃是以德国和日本的刑法 教义学作为主要甚至是唯一的知识来源，因而，此方面的研究与德日刑法理论 往往一脉相承，基本上是拿来主义的结果，无论是概念的用法、体系的构造还 是具体的内容，均具有高度的趋同性。与此同时，以政治自由主义作为思想基 础，以及对古典法律范式的青睐，使得从事知识转型研究的学者，往往下意识 地接受概念法学的思维，认同公理性的体系构造方式，偏好于使用逻辑演绎的 方法。这样的方法论基础，导致人们往往认为，法律中的概念具有固定不变的 内涵，解释者的任务便是去发现相应概念的客观含义，应当尽量限制解释者的 自由裁量空间。与此相应，刑法适用在相当程度上被理解为是三段论的涵摄的 过程，人们往往认为，司法者不应承担纠偏的功能，如果法条本身存在漏洞或 是内容上不尽合理，应当通过推动立法变革对相关法条做出修正。

与之不 同，风险刑法理论尽管对德日的刑法教义学也有颇多借鉴，在其建构的过程 中，其他学科的知识（尤其是社会理论），共同构成其知识论的基础。由于同 时混杂了教义学的知识与社会理论的知识，风险刑法理论在试图对两者做整合 的同时，在方法论层面往往深受社会理论的影响。风险刑法理论的研究者往往 习惯于站在外部观察者的角度，将刑法理论或某种法律现象当作观察的对象， 采用描述性、分析性的方法，力图向人们呈现相关理论或法律现象的实然面 貌。总体而言，与规范性的教义学建构相比，风险刑法理论往往更为关注刑法 领域内什么变化已然或是正在发生，以及为什么会发生这样的变化之类的问 题。这意味着，涉及风险刑法理论的很多研究，其实都不属于法教义学的研 究，而归属于社科法学的研究，因为其所使用的方法明显是经验性的，不是规 范性的。综上所述，由于刑法知识转型与风险刑法理论在思想基础、价值关注 与方法论上均存在较大的差异，两者之间难以实现有效的整合，再加上刑法体 系的自主性与应变性之间本身就存在一定的内在紧张，而研究者又往往习惯于 将两者放在同一层面来理解与把握，使得自主性与应变性之间变成此消彼长的 关系，这就不可避免地引发彼此之间的激烈碰撞。

这种碰撞不仅表现在有关解 释论的立场之争上，也表现在对风险刑法理论的激烈批判上。大约从 2011 年开始，风险刑法理论作为一种刑法思潮，开始受到国内学界全方位的批判。 虽然也存在一些有节制的肯定意见，但是批判的声音基本上代表的是学界主流 的立场。应当说，不少批评者来自致力于刑法知识转型的学者阵营，这并非偶 然。不过，尽管面临火力十足的批评，风险刑法理论实际上并未销声匿迹；相 反，它继续以其他的形式，包括预防刑法、安全刑法、功能主义刑法，抑或积 极的刑法立法观等，不断地拓展自己的地盘。这主要是因为，风险刑法理论虽 有建构的成分在内，但基本上还是对现实立法与刑法理论观察所得出的推断。 换言之，无论是否愿意承认，风险刑法都是一种客观的存在。它不过是对现实 的一种提炼与概括，并非支持者一厢情愿凭

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