随着社会主义经济体制改革和建设的不断变化,少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求,整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨,引起了党中央和全国人大的高度重视。为此,我国制定了巨额财产来源不明罪作为截堵性的条款对腐败分子给予法律上的制裁。巨额财产来源不明罪确立以来,对于保障国家机关的正常活动,维护社会秩序,反腐倡廉,保护人民,发挥了积极的作用。籍此一方面可以在某种程度上平息人民群众的不满愤怒情绪，继而满足社会的报应观念；另一方面也意在克服因证据不足不能定罪的困境，避免司法机关的尴尬。但此罪在罪名制定上考虑不周，刑罚量刑太轻，主体范围过窄，法定刑设置太单一巨额财产来源不明罪新论，对举证责任方面也存在较大的争议。为解开对“巨额财产来源不明罪”的各种解释和争议，我们应从修改罪名，加大主刑处罚力度和幅度，扩大犯罪主体范围，增设附加刑，对“说明责任”问题进行论理解释等方面入手，对该罪所涉及的各方面问题进行深层次的研析。

巨额财产来源不明罪是我国97年《刑法》增设的一个新罪名。该罪的设立在我国刑法体系中具有直接的现实意义，完善了惩治贪污贿赂犯罪的立法体系，为打击国家工作人员贪污贿赂犯罪提供了有力的法律武器，对于打击犯罪，预防国家工作人员职务犯罪具有十分重要的意义。但是，现行刑法关于巨额财产来源不明罪的规定存在诸多缺陷，给司法实践带来许多困难，致使难以发挥该罪立法预期的效能。本文在深入对本罪研究的基础上，指出该罪存在的不足，并进一步扩大犯罪主体范围、适当加大主刑处罚力度和幅度、增设附加刑及对“说明责任”问题进行论理解释等立法建议，以期对本罪的发展有所裨益。

一、巨额财产来源不明罪概念的界定

（一）巨额财产来源不明罪的基本概念

巨额财产来源不明罪，根据刑法第三百九十五条的规定，并结合目前刑事法律理论上的一般说法，是指国家工作人员所拥有的财产或者支出明显超过其应该具有的合法收入，且两者之差额巨大，本人又不能说明其来源是合法的行为。国家工作人员的财产，应当包括国家工作人员私人所有的房屋、车辆、存款、现金、股票、生活用品等一切财产。国家工作人员代表国家行使管理国家的权力，应当一切从国家和人民的利益出发，廉洁自律、克己奉公。为谋取私利而进行违法犯罪活动必将受到法律的严惩。国家对于国家工作人员合法的收入，包括工资收入、稿费等劳动收入，是严格保护的。对于其非法的收入，不但要依法追缴，还要追究国家工作人员的违法责任。国家工作人员有义务向国家说明其收入的来源，本人不能说明其来源是合法的，其支出明显超过合法收入、差额巨大的，应当按照巨额财产来源不明罪追究刑事责任。

当然，在实际执行中应当注意，在清查、核实行为人的财产来源时，司法机关应当尽量查清其财产是通过何种非法方式取得的，如果能够查清其财产是以贪污、受贿或者其他犯罪方法取得的，应当按照贪污、受贿或者其他犯罪追究刑事责任。只有在确实无法查清其巨额财产非法来源的情况下，本人又不能说明合法来源的，才应按巨额财产来源不明罪进行追究。

（二）巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪的比较

巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪等属同一类犯罪，在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面都有着相同的方面，而且很多来源不明的巨额财产就是通过贪污、受贿等犯罪获得的，因而它们之间有着十分密切的联系。但巨额财产来源不明罪与贪污罪、受贿罪在犯罪客观方面的表现有很大的不同：前者只要求国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产，而且行为人又不能说明、司法机关也不能查明其来源的，即可构成。至于该巨额财产是否通过贪污、受贿等犯罪获得，对构成本罪没有影响。后者要求国家工作人员必须利用职务之便，实施了贪污、受贿的行为，司法机关已经收集到行为人实施贪污、受贿犯罪活动的相关证据，且犯罪数额较大的，才能构成。因此，对于行为人的巨额财产若能够查实证明是来自于贪污、受贿的犯罪，即应以贪污罪、受贿罪定罪，而不应以巨额财产来源不明罪定罪；如果只能查实证明一部分财产为贪污、受贿所得，一部分无法证明，而两部分的数额均达到各自定罪判刑的起刑数额，则应分别以贪污罪、受贿罪与巨额财产来源不明罪定罪，实行数罪并罚。

二、巨额财产来源不明罪的存在必要性

对于我国刑法中是否应该规定巨额财产来源不明罪刑法理论中存在争议。肯定与否定两种针锋相对的立法价值观始终并存[2]。

（一）肯定论的立法价值观

肯定论认为，近几年来，国家工作人员中出现了财产来源不明的暴发户，或者支出明显超过合法收入，差额巨大，不是几千元，而是几万元几十万元，甚至更多，本人又不能说明财产的合法来源，。当经过认真调查，无法查清这些财产是否为贪污、受贿、走私犯罪所得或者其他犯罪所得，本人又不能说明其来源合法，就构成一种犯罪事实。如不在立法上加以规定，不仅犯罪分子得不到应有的制裁，而且客观上还会推动他人实施经济犯罪活动。肯定论认为增设本罪体现了有罪必罚原则，对于公职人员利用国家权力去谋取私利，损害公职人员职务廉洁性的行为，惩罚是非常必要的。因此，立法出于打击策略的考虑，采用法律推定的手段来降低司法证明难度，是立法救济司法的实然性选择。其有利于严密刑事法网，严惩贪污腐败分子，乃人心所向，同时也有助于刑事司法的实际操作。

（二）否定论的立法价值观

否定论认为，巨额财产来源不明罪与现代刑法理念、国际司法潮流大方向背道而驰。我国现行的刑事诉讼证明规则是贯彻无罪推定原则，而从巨额财产来源不明罪的规定来看，却是有罪推定。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收支状况相差巨大，而无需证明其收入来源是否合法，只要没有证明该收入来源是合法的，就认定该收入来源是非法的，据此推出犯罪嫌疑人是有罪的结论.这与无罪推定、疑罪从无原则是不相符的。同时，该罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任规则[3]。在我国刑事诉讼中，举证责任是由公诉机关来承担的，也就是说公诉机关为了指控某犯罪嫌疑人有罪，就必须举出确凿、充分的犯罪嫌疑人的有罪证据。这是一种积极的、主动的举证责任。而犯罪嫌疑人处于一种消极的、被动的辩护、防守地步，没有举证自己无罪的义务。而巨额财产来源不明罪则颠倒了控辩双方的举证责任，将举证责任转嫁为由犯罪嫌疑人来承担，犯罪嫌疑人必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，否则就构成犯罪。

（三）对巨额财产来源不明罪存在必要性的个人见解

在此问题上，笔者认为肯定的观点更具有说服力。因为笔者认为是否将某种行为规定为犯罪，从而纳入刑法的调整范围，从社会学角度考虑，决定于特定时期社会的需要以及统治阶级维护统治秩序的目的，从法学角度考虑，取决于将此种行为规定为犯罪是否符合刑法的正当性理论。刑法的正当性是指国家刑罚权的发动具有正当合理的依据，“是对我们为什么需要刑法和刑罚存在‘在多大程度上合乎理性’这一问题的回答”，刑法正当性理论中最重要的内容是刑法创制正当性。刑法创制正当性，是指国家创制刑法规范具有正当合理的根据，也即国家刑罚权初始发动具有合理根据，设定某种行为为犯罪行为并配之以刑罚具有合理的根据。刑法创制正当性在刑法公正性中处于基石性地位，是全部刑法公正的逻辑起点。刑法创制正当性具体体现在以下几个方面:其一，刑法创制动机的正当性、善意性。国家创制刑法规范的根本目的，必须是为社会发展、人类文明的进步，尊重、维护、扩大公民的权利和自由。国家不能也不应该为了纯粹的禁止、惩罚、矫正甚至是镇压而创制刑法规范。其二，国家创制刑法规范的内容必须具有正当性。这就是说国家为社会成员设置的刑事义务、刑事责任必须具有正当性。国家刑法创制正当性从本质上说，意味着国家立法活动和立法内容必须遵守和尊重客观规律.否则，必然不具有合理性，也就不具有正当性。

据此，将“巨额财产来源不明”的行为规定为犯罪行为是符合刑法的正当性的。因为从刑法创制正当性方面考虑[4]，第一：将“巨额财产来源不明”的行为规定为犯罪行为是为了打击新形势下国家工作人员利用职权侵犯国家集体财产的严重损害国家工作人员形象、侵蚀社会主义社会物质基础的行为，以维护广大人民的利益，符合刑法创制动机的正当性、善意性的要求。第二：将“巨额财产来源不明”的行为规定为犯罪行为,为国家工作人员设置“不得侵犯国家集体财产”“不得破坏国家工作人员形象”的义务也符合国家创制刑法规范的内容必须具有正当性的要求[5]。而否定论只是从现存法条所存在的缺陷（如否定无罪推定原则、倒置举证责任）等方面去寻求否定将“巨额财产来源不明”的行为规定为犯罪行为的依据。而法条本身存在的缺陷并不能成为否定此法条之立法精神的依据，而只能说明法条本身需要完善。

三、巨额财产来源不明罪的立法缺陷

（一）巨额财产来源不明罪的罪名存在严重问题

该罪名缺乏对该罪本质概括性功能。罪名是以罪状为基础，应该对罪状高度概括[7]。按照这一要求，“巨额财产来源不明罪”这一罪名应该揭示该种犯罪的客观方面即危害行为，也就是说罪名必须概括出该罪的本质特征，即犯罪的客观方面。概括罪名必须依据罪状进行，“巨额财产来源不明罪”的罪名就没有把该罪的客观方面正确概括出来。根据刑法典第394条所列出的罪状，其中有两种行为，前一种行为是“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大”;后一种行为是“本人不能说出其来源是合法的。”但从现行罪名看这些行为的性质和特征都没有体现在“巨额财产来源不明罪”的罪名中。我们来解析一下该罪名。第一，该罪名的中心词是名词“财产”，而它只能是行为的对象，不能反映犯罪的主体行为;第二，“来源不明”也不是犯罪行为，而是财产自身的特征，是行为人取得财产的方法，纯属于财产的一种权利状态。如果我们把“来源不明”理解为犯罪行为，那就等于说这种犯罪行为不明，同样没有说清楚犯罪行为是什么。可见，这个罪名没有揭示出该罪构成的本质特征。因而它也就不能说明这是一种什么行为构成的犯罪及犯罪性质。这就很容易对司法和理论造成困惑[8]。

（二）巨额财产来源不明罪的刑罚太轻

我国刑法第395条第1款规定，犯巨额财产来源不明罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产差额部分予以追缴。根据此规定，该罪的法定最高刑是五年有期徒刑。而贪污罪受贿罪的法定刑则相对重得多。依照刑法第383条规定，如果贪污受贿达10万元，将被判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的处死刑。而巨额财产来源不明只有达30万元以上才受到法律的制裁。这种较大的差距，可能导致行为人在主观上即使知道巨额财产通过贪污受贿等途径获取也故意隐瞒、拒不说明，以达到逃避严惩的目的。在这种情况下，前者的社会危害性大于后者，按照罪刑相当的原则，前者的法定刑应该重些。但在我国刑法的规定却恰恰相反，法律对拒不说明其来源的行为(巨额财产来源不明罪)处罚反而轻得多。这与我国罪刑相当的原则、坦白从宽，抗拒从严的制度不协调。而且巨额财产来源不明罪的立法效果是在客观上为腐败分子们提供了一个避重就轻的机会，成了腐败分子的“避风港”。使得相当多的腐败分子得了“健忘症”，对贪污受贿的不义之财想不起来、说不明白[9]。具体来看，实践中以巨额财产来源不明罪查处的所谓来源不明的巨额财产往往都是通过贪污、受贿等手段得来的，只是因为这些犯罪行为具有极大的隐蔽性.侦察机关常常难以收集相应的证据来证实其贪污受贿犯罪。而因为贪污受贿犯罪刑罚较重，被发现有巨额财产的腐败分子为逃避重刑处罚，也不愿意供认其贪污受贿的行为，而拒不说明财产来源。从这一角度而言，该罪在一定程度上助长了贪官的侥幸心理，这既有悖于立法者设立本罪的原意，也给案件的彻底侦破带来了更大的难度。

（三）巨额财产来源不明罪的主体范围过窄

根据刑法规定，巨额财产来源不明罪的主体只能是国家工作人员，非国家工作人员不能构成本罪。按刑法第93条的解释:“国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”但是从近年的司法实践当中来看，涉及到巨额财产来源不明罪的人员并不仅仅限于国家工作人员。还应包括下列人员:（１）村委会中从事公务的人员。随着社会与经济的发展，越来越多的国有资产并不仅仅由国家工作人员掌握，各个村委会中从事公务的人员也极有条件与可能完成巨额财产累积。但是由于本罪主体规定为只是国家工作人员，对这一部分人员在积累巨额财产后的打击就会无从下手。（２）不具有国家工作人员身份的国家工作人员的亲属。从当前贿赂案件的实际特点来看，大部分国家工作人员巨额财产积累是由其亲属完成的，对此他们可谓是“功不可没”。在这一部分案件当中，国家工作人员利用其亲属作掩护，或是其亲属代为收受贿赂，使这一部分实际上由犯罪嫌疑人利用权力取得的财产或财产性利益名义上转为其亲属的正常收入，从而逃避法律制裁。由于他们行为上有牵连，罪过上有联系，并且与巨额财产来源有着因果联系，符合刑法所规定的二人以上共同故意犯罪即共同犯罪的构成标准，应对其予以法律制裁，而不能因其不是国家工作人员而放纵犯罪行为。（３）不具有国家工作人员身份的教唆犯与帮助犯。当行为人被责令说出巨额财产来源时，教唆行为人不履行说明义务，或是帮助行为人毁灭证据、做假证明等助其不履行说明义务，这样他人的行为就构成教唆犯与帮助犯，也应受到法律制裁。而因为主体资格问题，对这种犯罪却无法进行有力的打击。（４）退休官员。实践中也有很多退休官员被发现家中有巨额财产而拒不说明其财产来源的案例，对子此种情况中的退休官员是否为国家工作人员、对其应否以该罪定罪，学者们各有说辞，我国法规及司法解释均未明示，对此种犯罪的打击力度也有所降低。

总之，只有国家工作人员才能构成巨额财产来源不明罪的主体，极易导致立法与实践相冲突。

（四）法定刑设置太单一，幅度较窄

对贪污罪、受贿罪等贪利性的犯罪都规定了财产刑，即罚金或没收财产，但刑法第395条规定只是对以非法所得的财产予以追缴，而缺乏财产刑。追缴非法所得是非刑罚处罚方法，因此，不能以追缴非法所得来代替财产刑。况且，在来源不明的巨额财产背后给国家和社会造成的损失尚不能估量。所以，应在刑法中就巨额财产来源不明罪规定财产刑，既可以部分地弥补行为人给国家和社会所造成的损失，又是对行为人的一种否定性评价和惩罚性措施[11]。

量刑档次单一幅度较窄，适用时难以做到罪刑相当。由于巨额财产来源不明罪只有一个量刑档次，且幅度较窄，不管来源不明的财产有多少，只能在5年以下有期徒刑的幅度内量刑，实践中难以体现“重罪重罚，轻罪轻罚”的刑法原则，很多地方出现犯罪数额相同但刑期不同的现象，甚至出现数额小的量刑重，数额大的而量刑轻的现象。

（五）“可以责令说明来源”给人误解

在我国刑事诉讼中，理论上一般都认为无论对公诉案件，还是对自诉案件，犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，但在巨额财产来源不明的案件中，刑法第395条规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源[12]。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。”许多学者就此认为当检察机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入时，举证责任即转移到被告人身上，即他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分即以非法所得论。也就是说在本罪中“举证责任倒置”或者是“证明责任的转移”，把举证责任不应转移给犯罪嫌疑人和被告人。也有一部分学者反对这一观点，认为“举证责任”和“证明责任”是两个不同的概念，也就是说本罪中刑法给予当事人的是“证明责任”而非“举证责任”。本罪的客观方面是典型的不作为，行为人有义务说明其巨额财产来源的合法性，因为本罪主体地位的特殊性，只不过我国刑法设立巨额财产来源不明罪的制度前提是不很充足的[13]。

四、巨额财产来源不明罪的立法完善

（一）罪名应改为“拒不说明巨额财产真实来源罪”

笔者认为这一罪名更为合适[14]。首先，符合罪刑法定原则。根据条文，“拒不说明”反映了条文中的“不能说明”的立法本意，即不愿说明或拒绝说明而并非对巨额财产的真实来源说不清楚。“巨额财产”准确反映了“差额巨大”的立法精神，体现了该种犯罪的量与质的规定性，“真实来源”反映了“责令说明来源”“本人不能说明来源是合法的”中的“来源”的真实含义，即必须是真正的来源而不是虚假、编造的来源。其次，反映本罪行为的基本特征，即行为人拒不说明巨额财产的真实来源。这表明行为人所拥有的巨额财产在司法机关难以查清，行为人又拒不说明的情况下因其来源不明而可以推定为非法所得，具备了严重的社会危害性和刑事违法性。第三，符合立法意图，体现了立法者对该种犯罪行为的否定性评价[15]。这同适用“巨额财产来源不明罪”概念本身合法与非法界限不清形成显明对比。在高度概括此种犯罪行为的最本质特征的同时，逻辑上也显得非常严谨，意思表达也是十分完整、准确。

（二）适当加大主刑处罚力度和幅度

由于量刑畸轻，容易导致重罪轻判，使得犯罪分子有机可乘，故意隐瞒和拒不交待巨额财产的真实来源，因此越来越多的人对巨额财产来源不明罪产生了质疑，认为这项罪名不过是犯罪分子的一把保护伞而已。为了有力打击罪犯，重建巨额财产来源不明罪的威信，建议将该罪法定刑适当加大，并且根据涉案金额分级别增设量刑档次，量刑档次可以参照贪污罪及受贿罪的规定具体划分。但由于该罪是持有形犯罪，笔者认为最高刑应该以有期徒刑为限[16]。

（三）适当扩大犯罪主体范围

笔者认为该罪主体除了包括国家工作人员之外，还应包括以下几类人员:（１）能够对国有资产进行使用与支配的其他人员;（２）国家工作人员的亲属;（３）教唆及帮助行为人不履行说明义务的相关人员;（４）离岗(包括离退休、分流、换岗等)5年内的各级国家工作人员及离岗前5年支配与使用过国有资产的其他人员。

（四）增设附加刑

资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。在我国，资格刑主要指剥夺政治权利。但从刑法的规定来看，这一资格刑基本上不适用于经济犯罪，所以贪污、受贿犯罪也未规定资格刑[17]。笔者认为，鉴于犯罪人来源不明的巨额财产是国家工作人员利用职务便利或滥用权力所得，那么其从事公务的特定身份、职位和特有权力则是导致本罪的前提和关键，实施贪污、受贿的犯罪人，其心理特征是具有极端自私性，在义与利的选择上，他们受贪利欲之驱动，偏于做金钱上的冒险，这些人多具有较高的智能，熟悉生产、经营环节，了解各种流通渠道，并掌握各种从事非法经济活动之诀窍，当其某次犯罪失败后，这种贪利欲往往促使犯罪人再次实施贪污受贿犯罪活动。所以对这种再犯可能性较大的犯罪，专门规定对其剥夺从事一定经济活动或者公务活动权利的资格，减少其再犯的机会，对巩固廉政建设成果，是十分必要的[18]。

同时，还认为应当增设罚金刑，可以有效地打击犯罪分子借权敛财的图谋，使其意识到其不正当行为将要付出的代价是巨大的。同时对已经犯罪的行为人会起到很好的警示作用，使刑罚效力得到保障。正所谓“罚金刑无论从抑制贪欲，预防犯罪的角度还是从让犯罪人欲得反亏，强调惩罚的角度看都大有必要”。而且增设罚金刑，不但是对行为人的一种否定评价和惩罚措施，还可以部分地弥补行为人给国家和社会所造成的损失。

（五）对“说明责任”问题进行论理解释

如前所述，“举证责任倒置”或者是“证明责任的转移”问题，笔者也认为行为人所负的是一种“证明责任”而非“举证责任”，行为人有说明义务或者说有“证明责任”而不履行自己的义务，从而构成了不作为的犯罪。对于这一义务的来源，笔者认为是来源于刑法的明文规定。从法解释学角度看，根据立法精神，《刑法》第395条的规定“可以责令说明来源”可以理解为刑法明文规定了行为人有说明其财产来源合法的义务。一般认为，刑法解释可以分为文理解释与论理解释，所谓文理解释，是根据刑法条文的语义与字义进行解释的方法;论理解释是参酌法律发生的原因、理由、沿革及其他与法律有关的事项，阐明法律真实含义的解释方法。假如对该条文进行文理解释，不免会得出荒谬的结论:从字面上分析，“可以责令说明来源”是一种授权性规范的假定条件，即侦查人员有选择的余地，可以责令说明，但也可以不责令说明。与之相对应，犯罪嫌疑人或被告人也就不负强制性义务，可以对巨额财产的来源予以说明，也可以不予说明。而从“本人不能说明其来源的，差额部分以非法所得论处”的后果来分析，犯罪嫌疑人或被告人不是“可以说明”其巨额财产来源，而是必须予以说明，他没有选择的权利，否则将承担法律否定性的评价后果。因此，我们认为，第395条巨额财产来源不明罪，实际规定了行为人对巨额财产来源有说明义务。但条文表述有让人误解的地方，可以通过论理解释的方法对该问题进行解决[19]。

结 语

巨额财产来源不明罪是为了打击贪污腐败而设立，但具体效果却不尽人意。在有些案件中成了犯罪的挡箭牌，在立法方而也受到颇多非议。但笔者认为“事物发展的根本原因，不是在事物的外部而是在事物的内部，在于事物内部的矛盾性，任何事物内部都有这种矛盾性，因此引起了事物的运动和发展。” [20]从本罪设置以来，围绕立法价值、罪名、客观要件、有罪推定、证明责任、法定刑等方面存在诸多非议。而这些争议性问题实际上就是事物矛盾的各种具体表现和反映。通过辨析、讨论这些争议性问题，去发现立法上的缺陷与不足，进而加以完善，以期实现打击犯罪保护人民的立法目的。

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