某日下午，犯罪嫌疑人某初中男教师何某以“作业不认真要重写”为由,让该校两名初二年级男生(均年满14周岁)到其房间补做作业。到房间后,何某先对两少年训斥了一番,声称要罚打屁股。其间,何某心生歹念。何某连吓带诱对两名少年在椅子和床上先后实施了“鸡奸”,.两少年只能忍着泪任其摆布。其中一少年回家告诉家长,家长报警。

何某的行为是否构成强奸罪、猥亵儿童罪等犯罪?

我国现行《刑法》 第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”本条是关于罪刑法定原则的规定。其基本内涵是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。

罪刑法定原则是刑法诸原则中最重要的原则。它体现了法治社会刑法的最基本的特征,这里的罪刑法定原则是相对于罪刑擅断而言的.罪刑擅断是封建专制社会刑法的基本特征,是人治精神在刑法中的体现.在罪刑擅断的刑法中,刑法不具有可预测性,处于一种不确定的状态，行为是否构成犯罪,是由当权者根据个人的主观好恶来决定的,所谓言出法随.在这种情况下,公民处于绝对的恐惧之中,缺乏必要的安全感。

在1810年《法国刑法典》中，首次确立了罪刑法定原则。罪刑法定原则被奉为现代刑法的首要原则,现代各国法律普遍地规定了罪刑法定原则,该原则也逐渐被不少国际公约所确认。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第12条第2项规定：“任何人的任何行为或不行为,在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者,不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”1966年12月16日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第15条重申了前述规定。

我国1997年在修订后刑法典中规定罪刑法定原则,这是我国刑事法治事业的重大进步。

罪刑法定原则在整个刑事立法、刑事司法中都具体表现出来。这种表现主要体现在以下几个方面：一是禁止类推及其类推解释；二是事后法，即指刑法不得具有溯及既往的效力；三是禁止习惯法；四是刑法的明确要求，不明确则无效。

我国1979年《刑法》曾在第160条规定了流氓罪。1984年11月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》,曾将流氓罪界定为“流氓罪是聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的行为。”明确规定：“鸡奸幼童的;强行鸡奸少年的;或者以暴力、胁迫等手段,多次鸡奸,情节严重的”,属于上述“其他流氓活动”。可见,在1979年《刑法》条件下，何某的行为可以构成流氓罪。但我国1997年《刑法》废除了流氓罪的罪名,将其中的聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女、聚众淫乱、猥亵儿童等规定了独立的罪名,而不再把鸡奸少年等流氓行为作为犯罪予以规定。

在1997年《刑法》中,何某的行为与强奸罪与猥亵儿童罪两罪较为接近。但根据罪刑法定原则“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的精神,何的行为不符合强奸罪和猥亵儿童罪的构成要件：

（1）何某的行为不构成强奸罪。我国刑法第二百三十六条第一款明确规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”这就明确地把强奸罪的犯罪对象限定为妇女,男性不能成为强奸罪的犯罪对象。

（ 2）何某的行为不构成猥亵儿童罪。我国刑法第二百三十七条第三款规定了猥亵儿童罪。其犯罪对象包括男童与女童。根据司法解释的规定,我国刑法上的“儿童”是指不满14周岁的人。由于本案中的两名被害人都已年满14周岁。因而不符合猥亵儿童罪的犯罪对象条件。

对于这种猥亵已满14岁的男童的行为,2005年8月28日通过的《治安管理处罚法》第四十四条规定:“猥亵他人的,或者在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的,处十日以上十五日以下拘留。”