正当防卫的构成要件有哪些?(刑法中正当防卫的构成要件)

正当防卫的构成

本条基本承继了《民法通则》的规定，没有明确规定正当防卫的构成，即没有明确规定是为了谁的利益而采取防卫行为。

有些国家或地区的民法典明确规定，正当防卫的内容，即将正当防卫界定为使本人或者他人的人身权利、财产权利免受正在进行的不法侵犯。

（1）必须针对第三人的侵害行为

正当防卫只能针对不法侵害行为实施。这里的侵害行为，是指他人正在实施的侵害行为。他人的侵害行为既可以针对防卫人本人，也可以是针对第三人。侵害行为，主要是指人的积极行为，不包括消极不作为。其原因在于，以不作为方式侵害他人权益以行为人违反在先义务为前提，正当防卫针对消极不作为的侵害行为，实际上不可能。

需要辨析的是，这里的侵害行为是否必须在客观上构成民法上的侵权行为?对此，应予否定，侵害行为只要在外形上具备侵害他人权益的可能性即可，原因在于，侵害行为是否构成侵权行为，需要主观要件，如果要求正当防卫人作此判断，不仅实践中难以实现，而且也会导致正当防卫的制度目的落空。

侵害行为的对象不限于正当防卫人本人，包括第三人。第三人既可能是完全行为能力人，亦可能是限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。当然，因防卫对象的不同在防卫的限度及必要性的判断标准上亦会有所不同。显然，这也属于正当防卫必要性的判断范围。

针对第三人的侵害行为这一要件，决定了正当防卫的对象不包括自然事件。根据体系解释原则，由于事件所引发的危险或者可能导致他人权益受损的私力救济，由紧急避险制度承担。

（2）性侵害行为正在发生

正当防卫的适时性或现实性要求是正当防卫的构成要件之一。所谓适时性，是指正当防卫必须针对正在进行的侵害行为，亦即侵害行为已经开始且尚未结束。更详细地说，第三人已经开始实施侵害行为，并且具有现实致害的高度盖然性；或者侵害行为正在进行，导致权利人开始遭受损害，以至于不采取必要的防卫措施，将会导致本人的合法权益遭受更多的损害。

正当防卫的时间要求，决定了如下行为不得免责∶一是误以为有侵害行为发生而进行的防卫行为，系假想防卫，应承担侵权责任;二是针对尚未发生的侵害行为实施的先发制人的“事前防卫”，不能免责，应承担侵权责任;三是针对已经结束的侵害行为实施的“事后防卫”，亦应承担侵权责任。

（3）侵害行为具有不法性

这里的不法性或违法性，应采取结果不法说，即以侵害行为是否导致或者至少将会导致产生有违法律所禁止的后果作为判断标准，换言之，权利人在法律上没有容忍此种侵害的义务。由此，在侵害行为所侵害的客体上，应为本人和第三人的民事权益。

至于国家或社会公共利益被侵害时能否进行正当防卫，原则上不宜肯定。主要原因是，针对侵害国家或公共利益的行为，如果允许民事主体采取私力救济的方式，则显然将导致法律秩序的崩溃。而维持社会公共利益或国家利益，乃政府的任务，不能借助个人的私力救济。

（4）必须是来不及公权力救济的情况下实施防卫

正当防卫，在制度目的上除了是侵权责任的免责事由外，还具有私力救济的制度内涵。现代法治国家的共通理念是，私力救济应限制在不得已的范围之内。由此，正当防卫的要件之一是，对正在发生的侵害行为来不及公权力救济时，正当防卫作为私力救济手段的一种才具有正当性。这一构成要件，凸显了正当防卫作为公权力救济手段的补充意义。

（5）必须是针对不法侵害人本人实施

正当防卫的对象仅限于不法侵害人本人，而不能扩及至其他人。

（6）必须防卫在必要限度内

正当防卫的正当性之一，在于防卫行为在必要限度内。必要限度，是比例原则在正当防卫中的表现。

“必要限度”的判断标准，需要考虑如下因素∶

一、侵害行为可能具有的致害程度和严重性。

通常来看，侵害行为可能造成的后果越严重，则防卫行为的自由度即越大。于此，侵害行为所侵害的民事权益的位阶亦有判断是否超出必要限度的参考意义。例如，在侵害行为可能造成财产权损害的场合，防卫行为如造成侵害人人身损害，则往往会被认定为超出必要限度。

二、侵害行为的手段与场合。

正当防卫是针对正在发生的不法侵害行为的防卫，侵害行为的手段与场合对于判断防卫行为是否在必要限度内亦具有重要意义。手段越恶劣，防卫的必要性就越强，场合越紧急，则防卫的自由度就越大。

三、正当防卫人防卫手段的可选择性。

即使正当防卫是在针对正在发生的侵害行为而具有瞬时性，但防卫人在不少情况下仍有选择防卫手段的可能性。在具有多种选择可能性的场合，防卫人应采取造成最小损害的防卫手段。否则，即有可能超出必要限度。

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