不是“朝九晚五”，怎么计算加班费？

来源:工人日报

26岁的陈哲在北京市一家装修公司做设计师，入职半年来，工作到22点已是常态。按照此前签订的劳动合同，陈哲的岗位执行不定时工时制。

“我们按项目拿工资，跟工作时间无关。”陈哲告诉记者，公司正常上下班时间是9点～18点，但由于经常在外见客户、跑施工现场，公司不将工作时间纳入对陈哲的考核。

记者了解到，我国实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。根据法律规定，除了“朝九晚五”的标准工时制，工时制度还有综合计算工时制和不定时工时制，这两种属于特殊工时制，需要经过劳动行政部门审批后才可实施。

看到周围“朝九晚五”的同事朋友加班时能领加班费，陈哲不禁疑惑，像他这样非“朝九晚五”工作、却经常加班到深夜的劳动者，能否拿到加班费。

不同地方支付标准不一

张迎彬是一名长途货运司机，供职于浙江宁波的一家物流公司。每天，他几乎24小时都在车上度过，开车时间大约10小时，其余时间除了装货、卸货，就是在车上或服务区休息。

张迎彬对工时的概念并不清楚，周末和节假日偶尔会休息。在与物流公司签劳动合同时，公司并未告知张迎彬的岗位执行的是哪种工时制，同时这也没有在劳动合同上体现。

张迎彬的月收入为8000元～1万元。当记者询问节假日是否有加班费时，张迎彬说道：“在国家法定节假日工作，公司会支付加班费，每天200元。”

记者查阅浙江省关于用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的相关通知了解到，对于长途运输人员，用人单位可以实行不定时工作制。不定时工作制是针对因生产特点等原因，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需机动作业采用的工时制度，适用于企业高级管理人员、推销、长途运输、出租车司机和铁路、港口、仓库装卸等岗位。

按照浙江省的规定，实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。

北京华标律师事务所律师刘学永告诉记者，从目前的法律规定来看，对于不定时工时制在法定节假日加班，北京、江苏等一些省市规定无需支付加班费，但上海等城市规定，在实行不定时工时制的时候，法定节假日加班仍需按本人日或小时工资300%的标准支付加班费。

而综合计算工时指因工作性质特殊或受自然条件限制，需在一段时间内连续作业的工时制度，适用于交通、邮电、渔业、地质、制盐、制糖、旅游等行业岗位。综合工时制以周、月、季、年等为周期计算综合工作时间，周期内的工作时间不应超过法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间并支付报酬。

“考核周期内如果在双休日工作的话，用人单位不用支付加班费。”刘学永补充道

有单位借特殊工时逃避加班费

对于在法定节假日和双休日外出工作，公司是否支付加班费，陈哲无奈地摇头，“公司没有强制要求节假日和周末工作，我们都是根据客户的时间来安排工作，所以很难向公司提出支付加班费的要求。”

对此，北京市中银律师事务所高级合伙人杨保全律师认为，由于公司对陈哲没有考勤要求，也即是没有具体工作时间要求，“这类情况主张加班费比较难，因为无法区分工作和休息时间。”

杨保全告诉记者，“在实际情况中，结合特殊工时制岗位的特殊性，在用人单位没有明确提出需要加班的情况下，如果劳动者只以工作时间长为由主张加班费，则显得不太合理。”

“在每年不断增长的劳动争议案件中，特殊工时制的劳动者主张加班费的诉求呈逐年上涨的趋势。”刘学永告诉记者，以他近一年代理的劳动争议案件为例，其中有将近一半的案件都涉及实行综合计算工时制和不定时工时制的员工主张加班工资。

刘学永认为，造成这类劳动争议案件较多的原因，在于有用人单位希望通过特殊工时制走“捷径”以逃避加班费用，同时也有部分用人单位执行特殊工时制度时管理不规范、操作不严谨。

“一些行业发展迅速，使得整个行业超时工作的现象十分普遍。”杨保全认为，这也是导致此类劳动争议案件较多的原因之一。

建议及时留存加班证据

刘学永告诉记者，现行法律要求用人单位采用综合计算工时制和不定时工时制时要取得劳动行政部门的审批。

为了解相关规定，记者查阅了《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可实施规定》，发现申请特殊工时制度，要按规定提交申请说明书，说明需要实行特殊工时制度的具体原因，涉及的岗位、人数以及综合计算工时工作制的计算周期、工作方式和休息制度。还需提供企业工会或实行特殊工时制度涉及职工的联名意见。

针对一些用人单位私下扩展不定时工作岗位为多个岗位的现象，有人社部门工作人员认为，相关部门应严把审批关，以防不定时工作制被滥用，杜绝“将不定时工作制作为企业降本手段”。同时强化监管，加强对不定时工作制实行情况的监督检查力度，在对违法行为予以处罚的同时，监督整改落实。

杨保全提醒称，执行特殊工时制度的劳动者，对于用人单位在邮件、微信、工作群等平台发布的要求员工在双休或节假日加班的通知，应及时留存证据，尤其是在部分省市，规定执行不定时工时制劳动者在法定假日加班需依法支付加班费，这些证据就显得尤为重要。

此外，也有业内人士建议引入职工民主参与，在不定时工作制申请环节中引入集体协商，将单位中哪些岗位符合申请实行不定时工作制要求、对相关职工工作与休息如何安排等纳入集体协商内容。同时，将企业实行综合工时制的情况作为职代会审议内容，接受职代会监督。

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