二、诱供骗供的排除规则

1.诱供骗供排除规则的性质

以引诱、欺骗手段逼取的口供，不能保证该口供的自愿性和真实性，应当予以排除。尤其是诱供，诱供是造成冤假错案的最后一道工序，冤假错案总是以诱供来“圆满”收场，由此将错案假案变成“铁案”。我们发现，在所披露的所有冤假错案中， 都是诱供作为最后屠杀人身自由和正义的“凶手”：佘祥林、于英生、杜培武都没有杀害妻子，为什么会在口供中供认了详尽的杀妻动机和杀人过程？聂树斌没有强奸、杀人，为什么会在口供中提到用“花衬衣”勒死康某某呢？这些都是诱供的结果。可见诱供和刑讯逼供一样，是制造冤假错案的罪魁祸首。但问题是，诱供骗供的排除规则是什么？是适用强制性排除规则还是适用裁量排除规则？理论界和实务界对此有不同的看法。陈瑞华教授认为，对诱供、骗供适用的是强制性排除规则，裁量排除规则仅适用于《排除非法证据规定》第14条非法实物证据的排除，正如其所言，“自由裁量的排除规则是指对于侦查人员采用非法方法获取的物证、书证，可能严重影响司法公正的，应当责令公诉方进行程序补正或者作出合理的解释或说明，对于不能补正或者不能作出合理解释的，法院仍然可以将该证据予以排除”。最高法院参与立法的人员也认为，“就非法言词证据而言，应绝对排除，不存在例外规定；就非法实物证据而言，应实行裁量排除”。前述主张表明，裁量排除规则仅适用于非法实物，并非适用于非法言词证据的排除，对于诱供骗供当然适用强制性排除规则。笔者认为，对于诱供骗供应当适用裁量排除规则，而不是强制性排除规则，理由如下。（1）对诱供骗供合法性的判断属于法官自由裁量范围。在辩方就诱供骗供合法性提出异议时，法庭需对诱供骗供到底属于非法取证手段还是合法侦讯技巧进行评价，法官对此评价的过程是法官结合侦查人员的主观意图、诱骗的具体内容以及嫌疑人的心理体验等综合全面衡量的过程，这个过程即属于“自由裁量”。（2）对非法取证手段的诱骗是否排除也是法官自由裁量范围。经过证据合法性调查后，法庭认为诱供骗供属于非法取证手段，但该诱骗行为是否足以造成被告人被迫虚假供述，需要法官结合被告人的社会地位、人生阅历、学历程度、社会常识和经验等进行综合评价——自由裁量，正如龙宗智教授所言，“对于这种证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除”，强调的也是自由裁量排除规则。（3）如果适用强制性排除规则，则实际否认了诱骗作为侦讯技巧的合法性基础，对此，最高法院参与制定解释的人员认为，会给“侦查工作带来了较大冲击”，因此，“对此问题应当根据具体案件作出具体处理。如果采用威胁、引诱、欺骗的方法严重违反了法律的规定，使得被告人被迫作出供述，并且严重损害了口供的客观真实性的，应当予以排除”。可见，最高法院参与制定解释的人员一方面主张自由裁量排除规则适用于非法实物证据，另一方面却又认为对于诱供骗供也应当适用“具体问题具体分析”的自由裁量排除规则。

2.诱供骗供的排除规则

在确定诱供骗供的排除规则后，需要讨论的问题是，排除诱供骗供的标准是什么。笔者认为，应当从两方面确把握诱供骗供的排除标准：“痛苦规则”和“模糊规则”。（1）“痛苦规则”。以法律上不能实现或法律不允许的利益、以违背人伦道德或社会公德进行诱骗，往往置犯罪嫌疑人于人性考验、道德审判的漩涡里而痛苦挣扎，这种痛苦挣扎来自于是否选择认罪的艰难性，而艰难性又来自身外各种利益与己身利益的“权衡”。所谓的“权衡”其实是没有选择余地的选择——无论犯罪嫌疑人作出任何一种选择都将造成自身严重的心理负担。因为犯罪嫌疑人选择认罪的过程是极度痛苦的，所以龙宗智教授认为适用“痛苦规则”来作为衡量是否排除的标准。也即，如果犯罪嫌疑人当时心理是极度痛苦的，有可能因为痛苦而作虚假认罪，则相关供述应当予以排除。正如在燕中某受贿案例中，燕中某在面对诱骗时，必须就认罪与保护妻子、侄儿两者作出选择，但任何一种选择对自己都是极度痛苦的：若选择认罪，自己罪行严重，必将身陷囹圄而失去人身自由，但或可保证妻子和侄儿获得人身自由；若选择继续无罪辩解，妻子和侄儿将失去人身自由，自己必定面临人伦人性的道德审判与谴责。燕中某虽然最终选择供认，但这种选择是没有选择余地的选择，是被强迫的必然结果。（2）“模糊规则”。在司法实践中，侦查人员使用的引诱、欺骗方法五花八门，内容更是千奇百怪，如果仅仅以“痛苦规则”排除因此形成的口供，明显捉襟见肘，因为有些引诱、欺骗在当时并不会造成犯罪嫌疑人的心理痛苦，更不会造成“剧烈痛苦”。比如，在呼格吉勒图案件中，侦查人员欺骗呼格吉勒图说被害人并没有死，只要呼格吉勒图承认杀人了就可以可以上厕所，马上回家。呼格吉勒图听到这个信息后心里当然不会“痛苦”，即使犯罪嫌疑人不是真凶，但以为自己供认后可以摆脱讯问也是一件“幸事”，于是选择供认。再比如，侦查人员曲解法律规定对犯罪嫌疑人说，“受贿10万元不构成受贿罪，仅仅是党纪处分，承认了就马上回单位上班，否则要在这一直呆下去”，犯罪嫌疑人认为自己无罪而且可以马上回去上班，当然高兴才是，哪里会“痛苦”！在这两个案例中，犯罪嫌疑人面对侦查人的诱骗而选择供认时，心里并没有痛苦，显然无法适用“痛苦规则”予以排除，应当适用什么规则呢？在探讨适用何种排除标准前，必须充分了解犯罪嫌疑人当时的心理状态。首先需要解决的是，犯罪嫌疑人为何在没有痛苦的情况下选择认罪呢？其实，犯罪嫌疑人当时的心理状态是由侦查人员采取不同的引诱、欺骗手段决定的，不同的引诱、欺骗手段会产生不同的心理反应。笔者系统研究了引诱、欺骗手段产生的心理效果，尽管引诱、欺骗手段繁杂，但心理效果只有两种，其一是产生“痛苦”的效果，前面已作讨论；其二是产生“认识模糊”“丧失理智”的效果，使犯罪嫌疑人在意识区域产生错误或模糊的认识、认知，并因此作出看似自愿但却错误的判断，笔者将这种形成有罪供述的过程称为“模糊规则”。“模糊规则”形成的原理是：侦查人员在取得犯罪嫌疑人信任后，通过歪曲事实、编造事实或曲解法律规定对犯罪嫌疑人进行引诱、欺骗，犯罪嫌疑人信以为真，在主观意识上就对象产生错误认知，意识源头出现错觉，也就是通常说的“认识上的错误”或模糊，犯罪嫌疑人此时作出的判断是没有把握性、不确定性和非理性的，因此称为“模糊规则”。在“模糊规则”的作用下，犯罪嫌疑人因为意识区域发生错误，其作出判断的思维轨迹被并入侦查人员预设的思维模式，因此作出的供述并非嫌疑人真实意思表示，该供述不能排除虚假性，故应当予以排除。需要说明的是，在实践中引诱有两种表现方式，一种是诱惑性讯问，此种讯问相当于欺骗，在适用排除规则时应当适用“痛苦规则”或“模糊规则”的自由裁量排除规则；另一种是诱导性讯问，就是将案件的私密性信息透露给嫌疑人，要求嫌疑人按照提供的信息供认，此种引诱讯问，往往用于配合刑讯逼供，系刑讯逼供等非法取证方法的延续，比如前述参考案例中的诱供骗供，排除因此形成的口供并不能适用“痛苦规则”或“模糊规则”，而应当适用强制性排除规则。

三、辩护律师的作为

因为讯问环境的封闭性，以引诱、欺骗手段进行非法取证，具有很强隐秘性，很难被发现，不会像刑讯逼供等非法取证会留下诸如血迹、伤痕、肿胀等物理痕迹，因此，辩方在申请排除因此形成的言词证据时，对于如何向法庭提供“线索或材料”，无疑是一种艰难的辩护任务。相对于刑讯逼供的外在客观化而言，诱供骗供外化的痕迹相对稀缺。但是，辩证唯物主义认为，世界上的事物是普遍联系的，诱供骗供作为客观存在物总是与其他事物发生联系，我们还是可以从事物的关联性规则中探寻出诱供、骗供外化的某些联系痕迹，只不过联系的程度不够紧密、不够直接而已。具体而言，辩方可以从以下几方面对排除诱供、骗供进行举证。1.审查讯问同步录音录像我们知道，引诱、欺骗手段既可以作为非法取证手段，也可以作为讯问技巧，而且两者的区别不是很明显，侦查人员也会因此混淆了两者的区别，往往将非法取证当做讯问技巧使用，因此在讯问过程中不由自主地对嫌疑人实施了引诱、欺骗的取证手段，这一过程将被同步录音录像完整录制而毫无察觉。辩护律师通过认真审查同步录音录像总是会有惊喜的收获。比如，侦查人员在同步录音录像中说：“你父亲已经生命垂危，医院都发出病危通知书了，你认罪了就放你回去见你父亲最后一面，否则就一辈子背着不孝的罪名。”这是典型的诱供骗供，此种骗供足以造成嫌疑人虚假供述。2.同案被告人关于遭遇诱供、骗供的陈述。有时候诱供、骗供会同第三方联系在一起，第三方陈述就是排除诱供、骗供的有力证据。比如，在燕朝某受贿案例中，侦查人员先对燕中某进行了骗供，在燕中某同意认罪后，又对燕朝某进行骗供，而当两者在法庭上对质时，两者对于遭遇诱供骗供的陈述相互一致以及对信件内容的陈述相互吻合时，就足以证实侦查人员确实实施诱供、骗供，该非法取证经查证属实，就可以予以排除。3.案外人作证。诱供、骗供不但会与同案被告人发生联系，还会与案外的利害关系人诸如近亲属发生关系，可以申请案外人出庭作证证实诱供、骗供的非法取证。比如，侦查人员为了让犯罪嫌疑人确信其父亲病危的事实，向犯罪嫌疑人家属调取了病危通知书后出示给犯罪嫌疑人看，犯罪嫌疑人确信后就供认“犯罪事实”，但侦查人员最终以不符合取保候审条件为由没有兑现同意取保候审的承诺。在申请排除该非法证据时，可以申请犯罪嫌疑人有关家属出庭作证，证实侦查人员调取了病危通知书的事实，该事实可以与被告人陈述相互印证，足以证实非法取证事实。4.申请侦查人员出庭作证。申请侦查人员出庭证明取证过程的合法性，是证据合法性调查的重要环节，作为辩方应当充分珍惜向侦查人员发问的机会，根据嫌疑人提供的非法取证线索制定严密的发问方案和发问技巧，从侦查人员的回答中寻找非法取证的蛛丝马迹。当然，侦查人员在出庭前必然就出庭及可能应对的问题作了充分的准备，辩方拟通过法庭发问方式获得某种破绽是有一定难度。但是，侦查人员对引诱、欺骗手段所做的固有的理解以及长期形成的取证观点，总是不经意间会在法庭上有所流露，只要发问技巧得当、方案周密，从侦查人员身上仍可以搜寻到非法取证的痕迹。5.从实物证据形成时间及关联性进行分析论证。物证总是需要言词证据的媒介作用与案件事实发生关联，而言词证据一般通过三种方式与物证发生关联：一是言词证据与物证形成良性的印证关系；二是从非法言词证据衍生出实物证据；三是从实物证据逼取有罪供述。后两种都是非良性的印证关系，从两者关系的分析论述可以推理出言词证据系引诱、欺骗的结果。（1）就非法言词证据衍生实物证据而言，一般是嫌疑人在刑讯逼供或诱骗下，为了编造犯罪事实而不得不编造案涉的实物证据。比如，在缪新华案件中，缪新华为了完成编造杀人事实的“故事”，编造了肢解尸体的工具即菜刀一把和砧板一块，但该实物证据上没有嫌疑人或被害人的任何生物痕迹，而且菜刀呈“宽、平角、刃钝，与尸检鉴定报告记载的‘尸块断端未见骨折、砍痕系明显切割痕，创缘整齐’等特征不相符”。因此，可以从实物证据不具有关联性的角度进行论证， 倒推出供述的虚假性。（2）就实物证据衍生言词证据而言，往往会形成典型的诱供，即侦查人员将获取的实物证据的信息透露给嫌疑人，要求嫌疑人供认。比如，在于英生案件中，于英生之所以在后来的口供中供认此前与妻子发生性关系，因为法医从尸体下体中提起到精斑。对此种诱供骗供可以从实物证据提取时间进行论证，只要实物证据形成时间在前，嫌疑人供认在后，则可以论证为诱供骗供并予以排除。